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代写法学论文
论刑法中行政管理职权组织的司法认定—以国有公司为考察对象
作者:张林 日期:2019/1/24 12:27:35 点击:

    

 

根据法益保护对象的不同,刑法分设国家机关工作人员渎职犯罪和

 

国有公司工作人员渎职犯罪,明确二者在犯罪主体、犯罪客体上的区别。

 

但实践中一些国有公司仍然承担着国家行政管理职权,对于该类公司人

 

员涉嫌渎职行为时如何定罪,理论和实践尚存争议。

 

对于上述问题,2012 年出台的渎职罪司法解释(一)第七条明确提

 

出依法或受委托行使国家行政管理职权的组织工作人员在行使国家行政

 

管理职权时滥用职权、玩忽职守,应当以国家机关工作人员渎职犯罪论

 

处。该文件的出台,统一了理论和实践对该问题的认识,具有较强的理

 

论和实践的指导意义。但因该条款没有明确依法或受委托行使国家行政

 

管理职权组织的界定基准,使得司法实践适用该条款时仍然存有诸多分

 

歧。以具体案例为引,反映出司法机关办理国有公司人员渎职案件过程中,在适用渎职犯罪司法解释(一)第七条上出现的以下争议:一是在行使国家行政管理职权组织的认定上,存在财产性质说财产性质加管理说两种不同的观点;二是对规范性文件授权、二次委托两种行政管理职权来源的有效性存在不同认识。对于争议一,在批驳现有学说后,通过分析相关立法解释及司法解释,提出以从事公务与否作为从事国家行政管理职权组织的认定基准,进而将公务分为政府公务和社会公务,明确政府公务是纯粹的国家机关行使的与机关职能相关联的政务,社会公务是国家通过强制手段对社会活动参与者进行监督管理所形成的公务。同时将社会公务分为外部公务和内部公务,明确二者不同之处在于,外部公务的行使主体和社会活动参与者之间并不平等,而内部公务的行使主体与社会活动参与者是平等关系,非平等性只体现于行使主体

 

内部。此外,将与公务相对的社会事务分为外部事务和内部事务,明确社会公务中的内部公务和社会事务中的内部事务区别在于,行使主体是否合法具有行政管理职权的资格。

 

对于争议二,通过论证行政管理职权的可处分性,指出国有公司可以通过规范性文件的授权取得行政管理职权,进而提出规范性文件授权有效前提在于满足实体要件和程序要件两个方面,实体要件包括授权主体应享有所授职权、授权主体不得为个人,授权内容只能是对原有职权的细化且不得违反法律禁止性规定,授权对象应具有行使所授职权的能力和资格;程序要件包括授权应当经法定程序通过,违反法定程序的授权无效,法定程序包括法律法规所规定的必经程序和上级机关、本机关制定的内部程序。此外,在肯定二次委托合理存在后,提出二次委托获得初始委托主体同意,包括个人在内的委托主体享有所委托职权,委托内容未超出职权范围及受托主体具有行使能力是二次委托有效的成立要件。

 

关键词:行政管理职权;从事公务;规范性文件;二次委托

 

ABSTRACT

 

According to the different objects protected by the law, the criminal law divides the crimes of dereliction of duty of state organs and the crimes of dereliction of duty of state-owned company staff, and stipulates the difference between in terms of crime subject and criminal object. However, in practice, some state-owned companies still bear the power of state administration, and there are still disputes in theory and practice about how to convict such company personnel when they are suspected of malfeasance.

 

In response to the above problems, the judicial interpretation of dereliction of duty (1) seventh terms in 2012 clearly states that the organization staff members who are legally or entrusted to exercise the functions of state administration should abuse their powers and neglect their duties when exercising state administrative powers. The staff's misconduct crimes have unified the theory and practice of the problem, and it has a strong theoretical and practical guiding significance. However, because the explanation does not explicitly define the benchmarks for the organization of state administrative functions according to law or entrusted, there are still many differences in judicial practice on this issue.

 

Starting from the specific case, it reflects the following disputes arising from the judicial interpretation of the judicial apprenticeship of the state-owned company in the process of handling the case of dereliction of

duty of the state-owned company (1): First, the existence of the organization of the state administrative authority There are two different views on the "property of nature" and "the nature of property plus management". Second, there is a different understanding of the validity of the two types of administrative authority. Under the premise of refuting the existing doctrine, through the analysis of relevant legislative interpretations and judicial interpretations, it is proposed to take official duties as the basis for the establishment of the state administrative authority, and then divide the official duties into government official duties and social official duties. The government affairs and social affairs that are exercised by the state organs are the official duties formed by the state through the compulsory means of supervising and managing the participants of social activities. At the same time, social public affairs are divided into external official duties and internal public affairs. The difference between the two is that there is no equality between the main body of external official duties and the participants of social activities. The main body of internal official duties is equal to the participants of social activities. Equality is reflected in the exercise of the subject. The social affairs related to official duties are divided into external affairs and internal affairs. It is clear that the internal affairs in internal public affairs and social affairs in social official affairs are different in that they are qualified to exercise administrative powers.

 

After the argument can be authorized by the normative documents, it is

considered that the normative document authorization has effect to satisfy both the entity requirements and the procedural requirements. The entity requirements include the authorized subject to enjoy the authority granted, and the authorized subject may not be an individual. The authorized content can only be the refinement of the original authority shall not violate the prohibition of the law. The authorized object shall have the ability and qualification to exercise the authority granted; the procedural requirements shall include the authorization to be passed by legal procedures, and the authorization to violate the legal procedure shall be invalid. After affirming the reasonable existence of the second entrustment, the second entrustment is proposed to obtain the consent of the initial entrusting entity, and the entrusting entity including the individual enjoys the entrusted authority, the entrusted content does not exceed the scope of authority and the entrusted entity has the ability to exercise the premise that the entrustment is effective.

 

KEY WORDS: Administrative Power; Official Business; Normative

 

DocumentSecond Commission

 

引言

 

如何正确认识渎职犯罪司法解释(一)第七条规定的依法或受委托行使行政管理职权的国有公司,一直是困扰着检察机关和审判机关的难题。司法实践对上述问题的争议集中于以下两个方面,一是对相关国有公司如何被认定为行使国家行政管理职权的组织存在着不同认定;二是对实践中相关行政管理职权来源途径有效与否产生不同认识。上述争议的存在,使得检察机关和审判机关在办理国有公司人员渎职案件中常出现罪名认定上的不一,导致此类案件被大量改判现象的发生。据此,对行使国家行政管理职权的组织和该组织所享有的行政管理职权有效性的认定展开研究具有现实意义。

 

需要说明的是,当前刑法学界并未对上述问题展开专门研究。具体而言,就国家行政管理职权组织而言,学界研究的重点主要集中于刑法分则第九章渎职罪名上,只是研究个罪的犯罪主体问题上,零星地提出了行使行政管理职权的国有公司等企事业单位也有适用第九章渎职罪的空间,至于如何区分,相关学者并未提及。此外,在职权来源有效性的判断问题上,相关学者也并未深入分析。基于此,本文通过实际工作中遇到的相关案例,结合学理解释,提出自己对上述问题的理解与认识,以期有所裨益。

 

一、 刑法中行政管理职权组织的司法认定分歧

 

近年来,随着国家加大国有公司人员渎职犯罪案件的查处力度,检察机关和审判

 

机关办理此类案件的数量日益增多,所遇到的棘手难题也随之出现,特别是在国有公

 

司人员渎职罪和刑法分则第九章一般渎职罪即第 397 条滥用职权罪、玩忽职守罪的区分问题上。虽然根据渎职犯罪司法解释(一)第七条规定,行使通过法律法规或者受委托方式取得的行政管理职权的国有公司人员涉嫌渎职行为的,应当以刑法第九章渎职罪名论处,但是司法实践对哪些国有公司属于从事行政管理职权的组织往往难以界定,使得办案机关在办理国有公司人员涉嫌渎职犯罪案件时,在罪名认定上出现了侦诉不一、诉审不一,甚至一审和二审不一的情况。举例说明:

 

案例一:2013 4 月,安徽省 A 市组建 B 国有融资担保公司,并任命该市财政局党组成员胡某某兼任该公司总经理。2014 年上半年,某建材公司董事长李某找到胡某某,请求其同意建材公司向 B 公司提出的担保申请并送给其人民币 2 万元。后胡某某在明知该建材公司不具备还款能力的情况下,直接审核通过该笔担保申请。后李某的建材公司因无法还款被宣告破产,A 公司向银行代偿 321.28 万元。2015 年上半年,检察机关掌握上述情况下,电话通知胡某某到案,胡某某供述上述犯罪事实后,检察机关侦查部门以涉嫌滥用职权罪对胡某某立案侦查,而公诉部门以 A 公司并非行使国家行政管理职权组织为由,认为胡某某上述行为成立国有公司人员滥用职权罪。

 

案例二:2009 8 月,辽宁省建昌县金泰红旗金矿股东李某了解到中国黄金集团有意收购该矿后,委托辽宁省地质矿产勘查局下属的 A 地质队勘查该矿储量。为了让这个只有两百多公斤黄金储量的金矿被高价收购,李某请求该地质队某处长张某某做一份该矿总储量达 6 吨以上的勘查报告。后张某某伙同其他技术人员,按照李某的要求编写了储量达 6 吨以上的报告。2010 3 月,报告完成后交由中国黄金集团资源开发部经理王某审核把关。王某收受李某相关财物后,未对储量报告进行审核,直接签字通过。2011 年底,中国黄金集团辽宁分公司以 6 吨黄金储量的价格

收购金泰红旗金矿。2013 年上半年,经相关机关勘查,金泰红旗金矿实际储量仅两百多公斤,中国黄金集团实际多支付该矿收购款 27752.85 万元人民币。2014

 

年上半年,A 省检察机关在掌握上述情况后,电话通知王某到案,王某到案后如实供述。后 A 省检察机关以滥用职权罪对王某立案侦查。该案在法院审理阶段,审判机关以王某不符合渎职罪的主体身份为由,认为应以国有公司人员滥用职权罪论处。

 

除了上述列举的案件之外,可查到的类似罪名认定分歧的案件还有中国铝业股份有限公司西北铝加工分公司广州办事处主任李某某滥用职权案、黑龙江省阳光农业相互保险公司鸡西中心支公司保险社主任王某某滥用职权案、河北省衡水市路桥工程有限公司总经理王某某滥用职权案和济南市济南同乐置业有限公司(国有)董事长时某

 

某滥用职权案。这些案件的最终判决罪名与起诉罪名均不相同。通过梳理相关案例

 

可以发现,上述案件之所以出现罪名上的变更,是因为司法实践对依法或受委托行使

 

行政管理职权的组织认定上的不同认识,主要表现在涉案公司是否为从事行政管理职

 

权组织及职权来源有效与否这两个问题上。

 

(一)行政管理职权组织的不同界定

 

在国有公司是否能够被认定为从事行政管理职权的组织这一问题上,司法实践中

 

主要存在着以下两种观点:

 

第一种观点认为,国有公司是国家出资设立的,国有公司的财产中全部或者部分

 

属于国家的资产。国家设立国有公司的目的在于以国有公司为名义实现国家调控市场

 

经济、稳定和促进经济发展。因此,国有公司的经营活动应当是国家行政管理权利对

 

市场经济调控的体现。从国有公司经营活动来说,可以分为涉及国有资产的活动和维

 

持国有公司运转的一般活动,只有前一活动才能体现国家对市场经济的调节和控制,

 

国有公司对国有资产的运营管理实际上通过运管管理国有财产间接作用于市场的行

 

为,故而国有公司对国有资产的运营管理权应当属于行使行政管理职权的行为,在具

体案件的认定过程中,具有国有资产运营管理权利的国有公司都应当被视为从事行政

 

管理职权的组织。本文将该观点称为财产性质说

 

第二种观点认为,从国有公司的具体事务来看,可以分为涉及国有资产的具体执

 

行事务、涉及国有资产的管理事务和不涉及国有资产的其他事务,如聘请人员打扫卫

 

生、整理材料等。由于行政管理职权最为明显的特点在于其管理属性,那么可以肯定

 

的是,未体现管理属性的执行事务和不涉及国有资产的其他事务应当不属于从事行政

 

管理职权的行为,只有国有公司中的涉及国有资产管理部分的事务才能被视为行使行

 

政管理职权行为,因而只有行使国有资产管理的国有公司,才能被认定为从事行政管

 

理职权的组织。本文将该观点称为财产性质加管理说

 

 

(二)职权来源有效性的认定分歧

 

 

司法实践对于国有公司依照法律法规行使行政管理职权的有效性并无争议,争议

 

主要集中于以下两个方面:一是职权行使主体能否通过内部文件、联席会议、会议纪

 

要等法律法规之外的规范性文件方式将行政管理职权交给国有公司行使;二是国有

 

公司能否通过接受其他单位的二次委托的方式取得行政管理职权。

 

就争议一而言,否定论者认为,基于审慎原则考虑,行政管理职权的获得应满足

 

合法、合理,法律、行政法规经相关机关论证并认可,通过此种方式获得行政管理职

 

权兼具合法性与合理性,但会议纪要等规范性文件未经严格考证与认可,相关机关以

 

此交付行政管理职权有悖职权的审慎让渡。肯定论者则提出,在行政领域,会议纪

 

要、内部文件、联席会议等没有通过法定程序发布的规范性文件,可以作为具体行政

 

事务的处理依据,应当认定这些规范性文件也可以作为行政管理职权的来源。故国有

公司可以通过规范性文件这一形式获得行政管理职权。

 

就争议二而言,否定观点指出,受托组织只是代理国家机关行使权限,其自身并不享有这种权限,所以不能对行政管理职权再行转托 ,因此受托组织不得将行政管理职权再次委托给包括国有公司在内的其他主体,国有公司不能通过这种方式获得行政管理职权。还有的持该观点的学者表示,如果肯定二次委托的有效性,会使得行政管理职权有被无限委托的可能,导致职权最终失去控制。而肯定观点认为,二次委托中的受托人所履行的具体行政管理行为是国家公务,体现出了国家机关的意志,同时基于有效遏制渎职犯罪的考量,国有公司人员在实施国家公务行为时涉嫌渎职犯罪的,应当将国有公司视为受托履行行政管理职责的组织。

 

综合以上案例和各种观点可以看出,司法实践对国有公司能否被认定为依法或受委托行使国家行政管理职权组织问题上存在着诸多争议。这些争议产生的根源在于,立法上没有对依法或受委托从事国家行政管理职权组织的范围进行明确,没有统一的界定标准以指导实践。由于这些争议的存在可能会导致罪名认定上的不一,甚至是罪与非罪之间的差别,因此有必要对上文提及的相关问题予以厘清。

 

二、行政管理职权组织的界定基准

 

(一)对现有学说之批驳

 

1.财产性质说的质疑

 

财产性质说认为,具有国有资产运营管理权利的国有公司都应当被视为从事行政管理职权的组织。对此应指出的是,该观点并不妥当。具体理由在于:

 

一是财产性质说会造成国有公司人员渎职犯罪和刑法分则第九章渎职犯罪在认定上的混同。国有公司财产全部或部分属于国有资产,国有公司的事务或多或少都与国有资产有关。如果将所有具备国有资产运管管理权限的国有公司均视为行使行政管理职权的组织,那么国有公司内部所有工作人员都具有成为刑法分则第九章渎职罪犯罪主体的风险。如此,国有公司人员涉嫌渎职行为的,均可以刑法分则第九章渎职罪论处,这样所导致的结果便是国有公司人员渎职罪名名存实亡,这显然不妥。

 

事实上,国家参与社会生活的一切活动都具有国家意志因素的介入,不过国家意志并不完全等同于国家强制,国家意志既可以是繁荣市场、通过平等参与市场经济活动稳定和发展经济、提高人民生活水平此类社会服务类意志,也可以是如打击犯罪、环境监管等带有强制性色彩的社会控制类意志。社会服务类意志的特点在于,代表国家的一方与社会公众均平等地参与社会活动,并无管理与被管理之间的从属关系,换言之,社会服务类意志并不体现行政管理色彩。而社会控制类意志的外在表征便是具体从事行政管理职权行为,社会公众作为行政管理职权的实施对象,有义务接受管理和服从指挥并承担着可能因违反前述义务所引起的责任。国家通过全资、控股或参股的方式设立各类国有公司的目的,体现的是前一类社会服务类意志,国有公司与其它市场参与者之间是平等主体的关系,国有公司的相关行为并无国家强制力作为保障。因此,财产性质说的观点有待商榷。

 

二是财产性质说与相关司法解释相冲突。从最高人民法院、最高人民检察院

 

2010 年出台的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)第四条可以看出,在国有独资、控股及参股企业中,符合刑法第九十三条所规定的国家工作人员身份的相关人员,滥用职权或玩忽职守处置国有

 

资产并造成刑法规定应承担刑责的损失的,应当按照国有公司人员渎职罪予以论处。

 

按照该规定,即使所处理财产属于国有性质的,国有公司中具有国家工作人员身份的

 

人员涉嫌玩忽职守、滥用职权的,仍然适用国有公司人员渎职犯罪罪名。由此可以看

 

出,司法解释并非以财产性质作为判定国有公司是否为从事行政管理职权的组织这一

 

标准。因此,财产性质说并不可取。

 

2.财产性质加管理说的质疑

 

诚然,较之于财产性质说所暴露的缺陷,财产性质加管理说以涉嫌国有资

 

产的相关行为是否为管理行为作为认定标准,有效地缩限了认定范围,体现出行政管

 

理职权所特有的管理属性,具有一定的可取性,但也应当认识到该说仍然存在着值得

 

商榷之处。具体在于:

 

一方面,《意见》排除了财产性质加管理说的适用。《意见》关于国家出资企

 

业中国家工作人员的认定部分是对该《意见》中第四条所规定的国家工作人员范围的

 

补充说明。根据该认定部分的规定,通过批准、决定合法有效地承担着国有控股公司

 

等单位管理监督之职的人员,应当被视为《意见》第四条提到的国有公司中国家工作

 

人员。因此,结合该两条可以得出,国有控股公司中负有管理职权的人员在涉及国有

 

资产转让时滥用职权、玩忽职守的,应当以国有公司人员渎职犯罪论处。而这正与

 

财产性质加管理说相悖。

 

另一方面,财产性质加管理说并不具有可操作性。管理和执行是相对的,具

 

体人员所执行的具体行为也经常附带管理义务,如在国有资产变卖过程中,具体执行

变卖的人员也负有保管国有资产防止丢失的责任,这样的保管义务所衍生出的便是管

 

理职责。那么这样的管理是否属于行使行政管理职权?该说并没有明确。如果认为

 

产性质加管理说将管理的主体限制于明确负有管理职责的国有公司工作人员,那么

 

按照《意见》的规定,只能以国有公司人员渎职罪名定罪。因此,无论如何理解该说

 

所提出的管理,都不能认定行为所行使的是行政管理职权。

 

 

(二)行政管理职权组织的解释路径

 

 

关于从事行政管理职权组织的认定,首先需要明确的是何为行政管理职权。对此,

 

有学者将行政管理职权视为国家权力的组成部分,进而提出该职权应当是相关主体合

 

法享有的,依照特定程序对某一领域所涉及的事务开展组织、领导和监督的权力。

 

有观点指出,行政管理职权是由国家强制力保证实施的,国家行政机关及其工作人员在法律规定的权力范围内,管理国家行政事务的资格和职能。虽然学者在概念界定上有所不同,但均承认行政管理职权具有以下三个特点:一是职权行使主体的专属性,只有国家行政机关等具备行使资格的特定主体才能实施行政管理职权;二是职权内容的特定性,即该职权体现的是对相关行政事务的管理属性;三是职权实施的强制性,行政管理职权的实施以国家强制力为保障。

 

从刑法意义上来说,行政主体便是从事行政管理职权的组织。那么,这里所言的组织范围何在?有权机关并未对此予以明确说明。实际上,由于行政管理职权的外延过于宽泛,加之国家日益深度地参与到社会活动当中,各种具有国家背景的组织不断出现,有权机关不可能对这类组织的范围予以穷尽说明。对于哪些机构行使的是国家行政管理职权的问题,有权机关通过明确个案中国家机关工作人员,为我们侧面提供了考量和借鉴的依据,具体如下


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