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代写法学论文
巨额财产来源不明罪立法问题研究
作者:秦棱枝 日期:2018/12/17 9:39:20 点击:

摘要

巨额财产来源不明罪是1988年全国人民代表大会常务委员会在单行刑法 《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中规定的罪名。其后,为严惩此类职务 犯罪行为,1997年、2009年先后两次又对其进行了修改。因设立目的的功利性, 该罪罪状设置方式不同于其他罪名,它是我国刑法体系中一个典型的立法推定 型罪名,也正因为如此,学界对此存在较大的争议。乂因该罪基于立法缺陷在 司法实践中未发挥出其应有的功效、相反却被腐败官员恶意利用而当成了其逃 避应有严厉处罚的工具,对其诟病愈加。有鉴于此,本文对巨额财产来源不明 罪立法相关问题进行了探讨。

本文的主干部分如下:第一部分是对巨额财产来源不明罪立法的检视。该 部分阐释了巨额财产米源不明罪的立法演进过程,并对巨额财产来源不明罪关 联规定进行了梳理。第二部分是对巨额财产来源不明罪的立法意义的分析。该 罪的设立,在立法价值上存在肯定和否定两种对立的观点。笔者认为,本罪的 设立具有必要性:其设置可以说是基于对功利与正义两种价值的综合考量而做 出的,它达到了维护社会经济良性发展、打击贪腐犯罪与保障公民人权的有机 统一。从创制目的、证明规则以及推定原则方面分析,本罪的设立也具有正当 性。第三部分分析了巨额财产来源不明罪的立法不足与短板:罪状设置不够合 理,条文表述也有容易引起歧义的不合理之处;刑罚配量不合理、罪刑失衡; 量刑档次欠多,量刑标准欠精细;刑罚种类单一,缺少财产刑和资格刑配置。 第四部分是对巨额财产来源不明罪的立法完善。首先是罪状设置方面的完善:

扩大主体范围;明确责令说明的主体;科学表述罪状,做到简洁、严谨;修改 法条表述,反映犯罪特质;添加“合理”字样,提高“说明”程度。其次是法 定刑配置方面的完善:提高量刑幅度,做到罪刑均衡;增加量刑档次,细化量 刑标准;增加刑罚种类,设置财产刑和资格刑。

关键词:代写法学论文;巨额财产来源不明罪;立法价值;立法缺陷;立法完善

Abstract

The crime of holding a huge amount of property with unidentified source was an offence stipulated by the highest legislative organ in 1988 in the Supplementary Provisions on Punishment of the Crime of Corruption and Bribery, and it was revised for twice times in 1997 and 2009. As a typical charge of presumption In the criminal law system of our country, it has a clear utilitarian purpose and there are many differences with other charges in terras of provisions set, which causes much controversy. And because based on legislative shortcomings, the crime has not played its due effect in judicial practice, but has been maliciously used by corrupt officials to make it a tool to avoid the severe punishment they deserve, it has also been criticized. In view of the above, this paper discusses the problems related to the legislation of the crime.

The main body of this article is as follows: The first part is the review of the legislation on the crime. This part explains the legislative evolution of the crime and combs the relevant rules of the crime. The second part is the analysis of the legislative significance of the crime. The establishment of this crime has caused much controversy. First of all, there are two diametrically views on the legislation value. The author believes that the establishment of this crime is necessary: Its setting can be said to be based on the comprehensive consideration of the value of utilitarianism and justice, it has achieved the organic unity of safeguarding the good development of social economy, combating corruption and safeguarding the human rights of citizens. The establishment of this crime is also justified from the point of view of creation purpose, proof rule and presumption principle. The third part analyzes the deficiency of the legislation of the crime: unreasonable

establishment of the counts; and unreasonable formulation of the articles; unreasonable allocation of punishment and imbalance of punishment; inadequate sentencing grade, indelicate sentencing standards; single type of punishment, lacking property punishment and qualification punishment. The fourth part is to perfect the legislation of the crime. The first is the improvement of the counts: Expanding the scope of the subject; identifying the subject of ordering to explain; expressing the counts of crimes scientificly to be concise and rigorous; modifying the formulation of the law to reflect the characteristics of the crime; adding the word ’’reasonable” and improving the degree of "description' Secondly, it is the consummation of the disposition of statutory punishment: to increase the sentencing range and achieve the balance of crime and punishment; increase the sentencing level and refine sentencing standards; increase the types of penalties , namely, establish property and qualification penalties.

Key words: the crime of holding a huge amount of property with unidentified source; legislative value; legislative defects; legislation improve


―、设规立矩:巨额财产来源不明罪立法检视 -2

(一) 巨额财产来源不明罪的立法演进  2

(二) 巨额财产来源不明罪关联规定 4

二、 价值诘问:巨额财产来源不明罪的立法意义 6

(―)理论界的争议… 6

1.  巨额财产来源不明罪立法价值肯定论   6

2.  巨额财产来源不明罪立法价值否定论 6

(二) 巨额财产来源不明罪立罪的必要性   8

(三) 巨额财产来源不明罪立罪的正当性 9

1.  创制目的的正当性 9

2.  证明规则的正当性     10

3.  推定原则的正当性……*   ……  11

三、 漏洞待补:巨额财产来源不明罪的立法缺陷    -13

(―)罪状表述方面的缺陷 13

(二)法定刑设置上的缺陷   14

1. 刑罚配量不合理、罪刑失衡 15

2. 量刑挡次欠多,量刑标准欠精细…… *15

3. 刑罚种类单一,缺少财产刑和资格刑配置…  16

四、 科学修法:巨额财产来源不明罪的立法完善…    17

(―)罪状设置方面的完善    17

1•扩大主体范围   17

(1) 明确责令说明的主体  17

(2) 科学表述罪状,做到简洁、严谨 18

4•修改法条表述,反映犯罪特质     18

5•添加“合理”字样,提高“说明”程度   18

(二) 法定刑配置方面的完善   19

提高量刑幅度,做到罪刑均衡 ………19

增加量刑档次,细化量刑标准    19

3•增加刑罚种类,设置财产刑和资格刑 •"•••••20

(三) 法条修改的具体方案 21

g i吾   --22

参考文献   23

导论

巨额财产来源不明罪系我国刑法典里的一个较存争议的罪名。1988年1月, 全国人民代表大会常务委员会颁布了《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》, 其于第11条第一款首对本罪从刑事立法的高度进行了规制,1997年我国制定 新的刑法典时,正式将这一犯罪纳入刑法分则“贪污贿赂罪”一章。自设立时 起的相当长的一段时期内,该罪在打击职务犯罪、防治国家工作人员贪腐、保 证其清正廉洁方面的确发挥了极其重要的作用。

但是,我们也必须清醒地认识到,本罪的设置乃司法救济不得已而为之的一 种无奈之术,其显然带有较强的功利性。这种功利性使得法学理论界和实务界 对该罪的关注和争议从未停止,争议的焦点主要涉及本罪的立法价值、是否存 在有罪推定、证明责任是否倒置、该罪罪状描述是否准确以及法定刑是否偏轻 等问题,这些问题能否得以正确解决,关乎司法实践中能否对该罪正确加以认 定。在司法实践中,本罪的启动很少单独适用,这使得其具有一定的附随性; 同时本罪较为轻缓的刑罚设置也极易造成罪刑失当,轻纵罪犯。尽管《刑法修 正案㈦》将该罪的法定最高刑已提高至10年,但该举措也仅仅只是弥补了众多 缺陷中的一小部分,其存在的缺陷并未得到根除。笔者认为,造成上述种种问 题的原因,从根本上来说是本罪立法设计的不科学、不合理问题。为此,为从 根本上解决这些存在的问题,我们就有必要对围绕该罪的立法相关问题进行认 真的分析和研讨,以便厘清问题的症结和根源,从而为更好指导司法实践打 下基础。

一、设规立矩:巨额财产来源不明罪立法检视

自入罪时始,巨额财产来源不明罪数次修正完善,为指导司法实践正确应 用,与之配套的司法解释以及政策性文件也随之出台。为对随后的相关的议题 的分析与阐释做好铺垫,以下拟对巨额财产来源不明罪的立法演变及与之相关 的规定进行扼要的阐释与解析。

(一)巨類财产来源不明罪的立法演进

“法的关系正像国家的形式一样,既不能从它们本身来理解,也不能从所谓 人类精神的一般发展来理解,相反,它们根源于物质的生活关系。”对巨额财 产来源不明者予以刑法上的规制,正是■我国改革开放后新出现的犯罪态势的 一种及时回应与有效应对。

我国制定1979年刑法时,由于当时腐败犯罪并不多见,故而立法对巨额财 产来源不明罪并未给予特别的关注。随着改革开放及其向纵深发展,我国经济 迅猛进步与上升,但由于与之相适应的监督机制未能及时跟进,社会上的贪污 腐败现象迅速滋生蔓延。为及时遏制这种腐化现象,对巨额财产来源不明者予 以刑法上的规制就显得十分必要。为此,1988年1月,全国人民代表大会常务 委员会颁布了《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》,这一单行刑法开天辟地 对巨额财产来源不明者以刑事立法的方式开始进行规制(第11条第一款):“国 家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入,差额巨大的,可以责兑明来 源。本人不能说明来源是合法的,差额部分以非法所得论,处五年以下有期徒 刑或者拘役,并处或者单处没收其财产的差额部分。”如何概括这一规定的罪 名,学界争论不一。有的观点主张该规定罪名为“非法所得罪”;有的则认为 应当将其概括为“拥有来源不明的巨额财产罪”;还有的认为应当把其罪名概 括为“巨额财产来源非法罪”;等等。1988年10月,由公安部联合“两高”发 布的《关于全国人大常委会两个<补充规定>中有关几类案件管辖问题的通知》 规定“由人民检察院立案侦查巨额财产来源不明案”,但其并没有直接言明该规定之罪名为“巨额财产来源不明罪”;观察最高检察机关之《关于认真查办 巨额财产来源不明犯罪案件的通知》(1993年10月颁布)可见,其实际上同样 是将该规定之罪名概括成了相同的名称。

随着反腐败斗争的深入,为进一步防治职务犯罪,我国制定1997年新刑法 时将该犯罪纳入“贪污受贿罪”一章(具体为第395条第一款),并修改了原 来的处罚规定。新规定内容如下:“国家工作人员的财产或者支出明显超过合 法收入,差额巨大的,可以责令说明来源。本人不能说明来源是合法的,差额 部分以非法所得论,处五年以下有期徒刑或者拘役,财产的差额部分予以收缴。”

为进一步严惩日益猖獗的贪污腐败犯罪行为,解决巨额财产来源不明罪刑罚 量不足而引发的惩罚功效不够的问题,2009年,最高立法机关以刑法修正案的 形式对该罪法条规定给予了修正完善。刑法第七个修正案第14条规定:“国家 工作人员的财产、支出明显超过合法收入,差额巨大的,可以责令该国家工作 人员说明来源,不能说明来源的,差额部分以非法所得论,处五年以下有期徒 刑或者拘役;差额特别巨大的,处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部 分予以追缴。”上述规定有如下几点变化:一是将原规定表述中的“财产或支 出”之表述改为现在的“财产、支出”。这样的修改显然扩大了本罪对国家工 作人员非法所得的认定范围,即只要其财产或者支出中的一项与其合法收入存 在差额之巨大的情况,就可以认定行为人的行为构成了犯罪、二是将“不能说 明其来源是合法的”修改为“不能说明来源的”,即只要行为人不能够说明财 产的来路即可,至于财产来源是否合法在所不问。这意味着国家工作人员拥有 与其收入不相符的财产且能够作出合理解释和说明的,就不构成犯罪;行为人 虽然能够说明其财产来源,但其来源于违法行为获得的,视该违法行为是否构 成相应犯罪,而分别按照一般违法或者相应犯罪进行处理。三是明确了本罪说 明义务的主体,新表述“可以责令该国家工作人员说明来源”更符合罪刑法定 原则之明确性要求。其四是增设了一个量刑档次,使原来的一个量刑档次变成 了现在的两个量刑档次,由此,本罪的法定最高刑也由原来的五年有期徒刑提 高到了十年有期徒刑,这在一定程度加大了对罪的震慑力度。

(二)巨额财产来源不明罪关联规定

立案标准是判断案件是否成立的初始标准,从刑事诉讼程序的过程来看,立 案标准的意义在于启动刑事诉讼程序。本罪的立案标准主要由相关司法解释组 成。1993年最高检察机关发布的《关于认真查办巨额财产来源不明犯罪案件的 通知》,首次对本罪的入罪的具体的标准进行了规定(入罪标准为五万元)。 到1997年,最高检察机关发布的《关于检察机关直接受理立案侦查案件中若干 数额、数量标准的规定(试行)》,将本罪的入罪数额进行了提升(由原来的 五万元提升了两倍)。1999年,最高检察机关发布的《关于人民检察院直接受 理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》(下简称《立案标准试行规定》), 又将该罪的入罪标准进一步提升,调整为三十万元。

实施财产申报本是对国家工作人员的财产实时进行有效监督的措施,与巨额 财产源不明罪密切相关的财产申报制度也可说是该罪的一个前置性的预设。 但我国目前还没有就这方面的事项进行立法。1995年5月25日,国办、中办曾 经联合发布了《关于党政机关县(处)级以上领导干部收入申报的规定》(以 下简称《申报规定》),这是我国关于国家工作人员个人财产申报制度的唯一 规范性文件。其第2条界定了财产申报的主体范围:县处级以上的领导干部(如 各级审判机关、检察机关、行政机关和各级人大机关、党政机关的县处级以上 的领导干部)和国有大中型企业的领导人。但这样的规定其覆盖面并不全面(不 能涵盖所有国家工作人员),且其外延也与我国刑法第395条规定的适用主体 范围不尽相同。该规定要求各县处级以上领导干部应当每半年申报一次收入, 并对不如实申报者设置了相应的处罚(第6条):申报人不如实上报自己的收 入、财产的,其所在部门可以责令其改正或对其给予处分。但除此之外,并无 相关的法律进一步设置违反关规定所必须承担的于己不利的法律上的后果。 2000年12月,中纪委第五次全会发布的《关于领导干部廉洁自律六项规定》决 定实行“领导干部家庭财产报告制度,2001年首先在省(部)级领导干部中实行 这项制度”。2010年7月11日,中办、国办印发了《关于领导干部报告个人有 关事项的规定》。这一规定把住房、股票方面的投资以及子女在海外工作和投资的情况诸事项统统纳入规制范围,监督范围也有扩大:监督范围扩展至副处 级以上干部6虽然上述规定对惩治腐败起到了一定的作用,但作为一种政策性 规定,不具有法律的效力,对于国家工作人员的财监管力度仍然相对较弱。

二、价值诘问:巨额财产来源不明罪的立法意义

立法价值问题是关乎本罪之设立有无必要性的重大问题。本罪的设立有无 实际必要性,关键要看其所立之法对下列事项的满足程度:公共利益的需要、 社会主体的需要。自该罪设置时始,其立法价值问题一直为人们所争论,并形 成了两种截然相反的观点。笔者认为,无论从实体法的视角看还是从程序法的 视角看,对其立法予以正面肯定均有积极意义。以下先对栢关争议进行介绍, 然后再阐释本人的主张及理由。

(一)理论界的争议

巨额财产来源不明罪立法价值肯定论

在我国刑法理论界,肯定论学者认为,本罪是随着经济社会的快速发展和反 腐败力度不断加大而设立并不断修改和完善的,体现了法的正义价值和有罪必 罚的原则,有利于打击犯罪分子。其立论支撑的支点在于:

从立法的目的看。现实社会中,如果不设置该罪,那么,要让司法机 关对国家工作人员消费水平明显超出收入的情形追究刑责的话就很难实现。而 如果我们设置了这一罪名,就不再需求司法机关证明“现状来源”,这自然就 减轻了证明责任的难度,从而有利于司法机关对该类犯罪的惩治、

这样的规定,是对我国刑事诉讼理论的重大发展与创新:司法部门和 刑事案件被告人共同举证犯罪是创新;由事实推定犯罪之成立是创新;特殊情 形下犯罪之成立只需查清部分犯罪事实是创新 。

本罪之设置,是我国当前同经济领域违法犯罪作斗争的需要,是保证 国家机关廉洁高^[以及国家工作人员职务廉洁性之需要。

巨额财产来源不明罪立法价值否定论

与立法价值肯定论相反,否定论者认为,巨额财产来源不明罪的立法虽为司 法机关追究相关贪腐行为的刑责提供了刑法依据,但本罪的设置存在致命性的

缺陷:它是一种有罪推定;它与刑事诉讼证明规则相悖。其正当性和合理性值 得研究。其具体缺陷主要有:

本罪的设置降低了刑罚应有的威慑力,客观上反而有利于罪犯。立法 为本罪设置的刑罚配置不尽合理,这实际上降低了刑罚应有的功效,为投机钻 营、试图避重就轻、希望得到较轻处罚的贪腐犯罪分子大开了方便之门、本来, 行为人实施了贪腐等职务犯罪,应当受到与其所犯之罪相匹配的刑罚处罚。但 该罪的出现,使得投机钻营、试图避重就轻、企图得到较轻处罚的贪腐犯罪分 子有了可乘之机——故意选择拒不说明财产来源而逃避应有的严厉处罚,这样 原本应该受到重责追究的贪腐犯罪就得不到应有的惩处,客观上起到了包庇纵 容罪犯的作用 。

这样的设置与刑事诉讼的证明规则背道而驰。本来无论是公诉案件还 是自诉案件的证明责任均是由原告一方承担的。然而,巨额财产来源不明罪的 设置却置证明责任的理念、公理、信条于不顾,使得被告一方变成了责任的承 担的一方,使其承担证明自己无罪的责任与担当,这显然是对被告之人不负证 明责任“通例”的违反与反动。

这样的设置是对无罪推定原则的反动。本罪采取的是疑罪从有的立法 模式,侦査机关虽然无法取得行为人的贪腐证据,但行为人持有财产却不能说 明来源即可推定其财产来源非法,这显然是一种疑罪从有的有罪推定,严重违 背了疑罪从无的人权保障精神,违背了我国宪法规定的人权保障原则。

巨额财产来源不明罪的设置给司法实务带来种种困难。它使得司法实 践中难以对行为的社会危害性进行准确把握,以致什么是合法、什么是非法的 具体准与界限变得模糊不清,办案的精准质量也难以保证,从而极易造成冤 假错案的发生。

(二)巨额财产来源不明罪立罪的必要性

按照本罪的立法设置,国家工作人员的财产、支出,如果与其正常的收入 水平严重不符,其会被要求说明财产的来源,无法给予合乎情理的、令人信服 的解释而司法机关又无法查清该巨额财产的具体出处与来的,根据法律的规 定,就可以推定行为人的财产的差额部分为来路不正,系非法所得。应当说, 鉴于国家工作人员其职务身份的特殊性,对于这种情况,推定行为人之数额不 菲的财产可能来自职务犯罪或者其他犯罪还是有可信度的。国家工作人员的特 殊身份决定了其有对此作出说明解释的义务,拒绝或者虚假履行这种义务的, 承担一定的不利后果自然是应该的,这种责任的承担不是强加于他的,而是其 自己权衡利弊得失的结果。面对公共利益和当事人个人利益的两难选择,从社 会一般观念的角度看,让担任公职的国家工作人员尽说明财产来源的义务,并 非置公民平等分配刑法义务原则于不顾而对其视进而违反法律面前人人平等 之原则。

巨额财产来源不明罪的司法适用不排除错误认定的特殊情况,但总体来看其 在惩治贪腐犯罪、保证国家工作人员职务上的廉洁性方面的确发挥了其应有的 功效。事实表明,大多数公职人员的财产、支出如超合法的收入,其来源一 般都源自贪腐等犯罪。司法实践表明,以本罪定罪的国家公职人员通常情况下 还往往犯有贪腐犯罪等职务犯罪的事例并不鲜见。因而,通常而言,行为人有 受贿犯罪或其他职务犯罪,而同时又拥有无法作出合理解释的巨额财产的,其 财产来自非法所得不能排除合理怀疑,对此以本罪加以定性应当说是合理的。

相反,如若国家公职人员的财也好、支出也罢,与其正常的合法收入严重 不符,而且差额巨大,但因无法取得充分证据予以定罪进而对其置之不理,这 必然会严重侵犯国家工作人员职务上的廉洁性,因此,对此情况国家刑罚权予 以介入并不过分。本罪的设置可以说是基于对功利与正义价值的综合考量而做出的,j它达到了维护社会经济良性发展、打击贪腐犯罪与保障公民人权的有机统一。

(三)巨额财产来源不明罪立罪的正当性

刑法的正当性,是指发动刑罚应当符合当时社会上存在的正义理念,从内在 性上来说有其合乎情理的根据。刑法的正当性既要求刑法的创制要有正当性, 同时要求刑法的适用也要有正当性。刑法的创制要有正当性,要求制刑权的设 置必须具合乎情理,具有正当化的根据。巨额财产来源不明罪立罪的正当性 主要体现在如下几个方面:

1.创制目的的正当性

国家要制定一部法律必须有一定的凭借,要有其内在的、合乎情理的因由, 一部法律的制定可以说是实现惩罚目的、维护经济社会发展、保障公共安全及 保障他人权益等多种因素衡平的结果。巨额财产来源不明罪的设置是对贪腐犯 罪现象日趋严重的抗制,符合国家法律创制之根本目的。本罪之所以会被刑事 立法吸纳,主要是因为国家公职人员所拥有的巨额财产通常是以行为人特殊的 身份地位而利用手中拥有的职权非法攫取的。本罪创制的主要目的就在于维护 国家机关的高效廉洁,加强廉政建设,维护国家工作人员职务上的廉洁性,防 贪拒腐,维护我国经济社会的良性发展,可见,其设置目的具有正当性。

追求公正是我们设置刑事立法的首要价值,但在司法实践中受制于法律规 范本身局限性以及其他因素的阻碍,有时实现公平价值会遇到障碍,出现公平 和效率这两种价值之间不能形成良性互动的情况。巨额财产来源不明罪属于一 种立法推定类型的犯罪设置。本罪的立法设置在极其个别的情况下会把无辜者 之合法的权益推向危险的境地,使其处于一种似乎不公正的保护状态,但就总 体而论,这种立法设置无疑对于大部分贪腐犯罪的防治发挥了鼎力作用,进而 有利于我国经济社会的良性发展,此可谓体现了本罪设立的功利价值。这种功 利价值是价值衡量的理性选择,系被告人利益本位和社会利益本位发生冲突时 法律优取社会公共利益、反映社会合意的正义挟择,它不啻是设置本罪之正当性的充分体现。

2.证明规则的正当性

刑法创制的合理正当,既体现在创制目的的正当性上,同时也体现在证明 规则的正当性上。对于巨额财产来源不明罪是否具有正当性的论争,一个重要 的争点即是其证明规则是否具有正当性。通说认为,本罪的证明责任规则是举 证责任的一种颠倒或者说逆序,不过也有观点持否定态度,他们认为本罪的证 明责任规则与其他犯罪的证明规则并无不同。本罪的举证责任的主体仍然是控 方一方,被告人一方并不负有举证义务。

证明责任问题是刑事诉讼中的支点和核心问题。在我国,证明责任的要义 在于谁负有收集并运用证据查清、阐明和确认案件事实的责任和义务。在我国, 刑事诉讼中的公诉案件也好,自诉案件也罢,其证明犯罪成立的责任的主体均 为控诉一方,被告一方享有自证无罪的权利,但不负任何举证的义务与负担。 公诉案件负举证责任的控方如果拿不出证据或者拿不出充足的证据证明当事 人犯有罪行,那么,就只能判定当事人为无罪之人。

在本罪的证明责任规则问题上,笔者认为,在我国,举证责任的颠倒或者说 逆序问题只是民事诉讼法和行政诉讼法才有的问题,我国刑事诉讼法对此没有 规定。在本罪中,犯罪嫌疑人对其财产来源的说明不是一项权利,而是一种义 务。如若行为人被要求说明其财产的来源时放弃说明或者做虚假说明,控方无 义务证明其财产来源,并可径直依法判定其财产来源不合法,并要求行为人承 担相应的于己不利的法律上的后果。根据现行刑事诉讼法的有关规定,控方负 有全面搜集被告一方犯罪证据的义务,有罪证据需能够形成完整的证据链才可 对被告人定罪。巨额财产来源不明罪作为我国一种特殊的立法推定型犯罪,被 告人一方无罪的证据控方难以取得时,主要依赖于被告人一方做出说明。当然, 这种说明只是要求行为人对其财产的来源及相关信息作出解释,而不要求对其 说明的真实性予以证成。只有在司法机关无法查明财产的具体来源并责令财产 持有人做出解释的情况下,此时行为人才负有说明财产来源的义务,但证明其 所说是否客观可靠则由司法机关负责审查。行为人己经尽了说明义务并提了 相应的查明案件事实的线索材料,但由于相关司法机关自己的原因(如受制于侦查条件的限制)而不能对其所说是否客观可靠予以查清的,对此不应当归责 于行为人而应归责于相关司法机关。总之,本罪证明责任的规则既没有违反我 国刑事诉讼的有关规则,也没有违反相关的原理与信条,其在证明规则的合理 性上是说得通的。

3.推定原则的正当性

刑法的创制在正当性上要求刑法条文必须忠实地落实、反映、体现法律的 基本原则的本质精神和实质要求。有些学者认为巨额财产来源不明罪的设置搞 的是一种有罪推定,它与无罪推定的原则精神是背道而驰的。笔者认为,本罪 的设置本质上是合于无罪推定的原则精神的,因而是合理正当的。

“无罪推定”,是指任何人在被审判机关最终判定犯有罪行之前必须被认 为是没有罪行的、无辜的。意大利著名刑法学家贝卡里亚早在1764年即指出: “在法官没有对行为人作出判决之前,是不能称其为罪犯的。只要还不能断定 他已经侵犯了给予他公共保护的契约,社会就不能取消对他的公共保护。…… 如果犯罪是不能肯定的,就不应折磨一个无辜者,因为,在法律看来,他的罪 行并没有得到证实。” 由于无罪推定具有实质的合理性,故而世界各国法律纷 纷采纳,并成为当事人捍卫其诉讼权利的保障其人权的重要的法则。我国刑事 诉讼法第12条即体现了这一原则的实质精神:“未经人民法院依法判决,对任 何人都不得确定有罪”。有罪推定首先假定行为人是有罪的,如果行为人拿不 出证据证明自己无罪,则就推定行为人有罪。按照这一原则,行为人不能证明 自己无罪,就应当受到刑罚惩罚。在刑事诉讼中,刑讯逼供和疑罪从有较为典 型地体现了有罪推定原则,在这样的原则指导之下,行为人在未经法院判决有 罪之前,实际上就己经被以犯罪人的身份对待,这期间其如拒不供述自己的犯 罪行为,就会受到刑讯逼取口供的对待、被判定为有罪之人。


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