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代写法学论文
论根本违约下的合同解除问题——以徐某与潘某股权转让纠纷案为例
作者:袁桂媛 日期:2018/7/30 15:20:18 点击:

摘要

现代社会日新月异,受各种主客观因素的影响,一个合同成立后很可能会出现解除合同比继续依约履行更有利于合同当事人或者更容易实现的情形,若恪守合同就会损害合同当事人利益,甚至扰乱市场秩序,此时赋予当事人合同解除权就非常必要。本文以一件真实的股权转让合同纠纷案件作为研究的内容,该案所涉合同当事人之间的权利、义务关系复杂,经历上诉、再审,审判机关对此案的审理结果也存在分歧。本文围绕合同目的是否实现、被告是否构成根本违约来分析原告是否享有合同解除权这一争议焦点,本文认为根本违约的构成要件仅以合同目的不能实现为标准,没有采纳《联合国国际货物销售合同公约》中的违约后果可预见性标准。从根本违约的构成要件理论分析本案中潘某的违约事实以及违约事实导致徐某与潘某签约的合同目的不能实现,认定合同目的应该结合合同内容以及合同动机,合同内容有助于认定合同目的,合同动机必须表示出来让对方当事人知晓才能转化为合同目的。当合同目的不能实现构成根本违约后当事人享有合同解除权,并且有权主张损害赔偿。最后笔者建议可以引入根本违约的概念以及结合合同动机来判断合同目的从而分析根本违约和合同解除问题。

关键词:法学硕士毕业论文;根本违约;合同目的;合同解除权

论根本违约下的合同解除问题——以徐某与潘某股权转让纠纷案为例

Abstract

With the rapid development of modern society, subject to all kinds of subjective and objective factors, a contract is likely to appear after the termination of the contract than to continue to perform more beneficial to the parties to the contract or more likely to achieve the situation, if abide by the contract will damage the interests of the parties to the contract, Even disrupt the market order, at this time to give the parties the right to rescind the contract is very necessary. This article takes a real equity transfer contract dispute case as the research content. The case involves complicated rights and obligations between the parties involved in the contract. Experiencing appeals and retrials, the judicial organs also have different opinions on the case. This article focuses on the controversial issue whether the purpose of the contract is fulfilled and whether the defendant constitutes a fundamental breach of contract to analyze whether the plaintiff has the right to rescind the contract. This article believes that the constituent elements of a fundamental breach of contract cannot be achieved only by the purpose of the contract, and does not adopt the criteria for the predictability of the consequences of breach of contract in the UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods. Analysis of the facts of the fundamental breach of contract in the case of Pan’s breach of contract and breach of contract facts resulted in the inability of Xu's contract with Pan to achieve the contract. The purpose of the contract should be considered in conjunction with the content of the contract as well as the contract's motive. The content of the contract helps to determine the purpose of the contract. The contractual motive must be expressed so that the other party can become aware of the contract. When the contract constitutes a fundamental breach of contract, the party enjoys the right to terminate the contract and has the right to claim damages. Finally, the author suggests that the concept of a fundamental breach can be introduced and the purpose of the contract can be judged based on the contract motive to analyze the fundamental breach of contract and the cancellation of the contract.

Key words: Fundamental breach of contract; Purpose of the contract; Contractual right of termination

目录

绪论 1

(一) 研宄目的与意义 1

(二) 研究方法 1

(三) 难点或创新点 2

一、 案情简介及争议焦点 3

(一) 案情简介 3

(二) 争议焦点 5

二、 案例分析 7

(一) 根本违约的起源及构成要件 7

(二) 从构成要件的角度分析潘某构成根本违约 10

(三) 本案根本违约下合同解除的问题 22

三、 思考与建议 27

(一) 公司设立失败纠纷的案例比较分析 27

(二) 引入根本违约的概念,规范根本违约构成要件 28

(三) 应该结合合同动机判断合同目的 28

致谢 29

参考文南犬 30

附录 32

绪论

(一)研究目的与意义

因为目前民商法纠纷中合同纠纷占有很大比重,基于合同自由原则,所以合 同种类特别繁杂,在处理合同纠纷的时候往往会面临很多问题,比如合同的适用 问题,判断合同双方过错问题,合同的效力问题,合同是否构成根本违约问题, 合同如何解除问题。本着鼓励交易,促进社会经济发展的原则,当然每个契约人 人都能信守承诺完成合同是最好的结局,然而总是因为一些可控和不可控的因素 导致合同最终无法正常履行完毕,如果不及时解除合同,让合同中当事人从毫无 意义的合同义务中解脱出来就会导致信守承诺的一方利益受损。但是合同的解除 需要严格依照法律的规定,否则滥用合同解除权就会有损契约神圣,还有可能扰 乱市场秩序。本文希望从一则真实案例出发研究合同在根本违约下的合同解除一 系列问题,明确当事人可以解除合同的标准以及如何具体行使合同解除权。

因为公司在设立阶段投资纠纷与一般合同纠纷会出现交叉,所以在认定何种 纠纷时会有很大分歧,本文认为很有必要研究一下此类纠纷中涉及合同纠纷问题, 因为我国法律法规针对投资设立纠纷规定的不完善,设立协议与一般合同的具体 区别等没有明确规定,笔者认为研究此问题有实际必要性对于以后立法的完善也 会提供一些帮助。

(二)研究方法

本文以一件真实的股权转让合同解除权纠纷案作为研究的内容,以案例分析、 司法实践适用等为视角,利用无讼网、法律裁判文书网等网站中搜索相似案例, 结合大量的专家学者的著作就根本违约情况下合同解除权的认定与行使进行分析 论述。

首先,通过研习案例,总结归纳争议焦点,针对焦点展开深入的研究。

其次,针对案例的争议焦点进行分析,结合理论从不同角度论证认定徐某签 约合同的目的是什么,然后因为合同目的不能实现从而享有合同解除权的合理性。

最后,与我国司法实践中的相似案例不同判决进行比较研究,从而引出在公 司成立之前,当事人之间合同纠纷处理问题的难点并引发一些思考与建议。

(三)难点或创新点

因为我国《合同法》中没有根本违约的明确概念,也没有根本违约的具体判 断标准,在合同目的的认定上也是法官根据案子的具体情况行使法官的自由裁量 权,所以不同的法官的认定思维不同作出的裁判有可能天壤有别,形成完全对立 的两份判决,甚至更多的判决。本文正是因为在这种抽象理念的指导下,原告与 被告,一审法院、二审法院以及检察机关和再审法院在认定合同目的是否实现, 合同是否可以解除时各有各自的认定。所以本文的难点是根据抽象的标准很难去 精准的认定,这需要结合案件的所有证据材料来平衡徐某与潘某的利益。本文的 创新之处在于,通过分析本案合同目的的认定从而认定合同目的无法实现,从违 约的严重后果角度以及根本违约的构成要件来分析当事人一方构成根本违约,引 申出对于根本违约下的合同解除权问题的实证研究。同时也与相类似案件法院以 出资纠纷为案由,并且按照双方当事人共同投资失败来分担风险,本文在思考建 议部分,针对这两种不同的判决之间来进行思考分析,希望可以对我们司法实践 活动提供绵薄之力。

一、案情简介及争议焦点

(一)案情简介

1.案情陈述

因5. 12地震后需灾后重建,为了解决农民住房建筑用砖的紧急需求,游仙区 东林乡党委政府在请示区领导同意后,经招商局推荐,引进福建商会绵阳分会的 会长潘某投资新建页岩砖厂,公司预先核准登记的名称为游仙长乐建材公司,先 后拟定的企业暂定名称为“长乐新型建材厂”、“游仙长乐建材公司”、“绵阳 市长闽建材公司”,实际上对外使用的企业名称是“绵阳市长闽建材公司”。2008 年7月18日潘某与东林乡狮庵村签订土地租赁协议,租赁位于黄家湾的荒山及部 分田地作为长乐新型建材厂用地。绵阳市国土资源局于2008年7月31日公告挂 牌出让位于游仙区柏林镇柏林村四社等十七处页岩采矿权,经报名资格审查后共 有三家竞买人通过资格审查,分别为绵阳市长闽建材有限责任公司、绵阳国森建 材有限公司和吴某。2008年8月7日公开拍卖,因在绵游东府[2008]7号文件中 砖厂项目前期投资人错写为游仙区瑞尔新型建材厂,实际应该为绵阳市长闽建材 有限责任公司,绵阳市国土资源局对此信息未予更改。17时现场拍卖过程中,绵 阳国森建材有限公司党仕武对此提出质疑,经主持人解释后未再提出异议,最终 该矿权由近七万元起拍,以七十四万元成交,竞买者为绵阳市长闽建材有限责任 公司。拍卖会结束后党仕武聚众闹事,长闽砖厂以合法权益得不到保障为由,未 签订采矿权成交确认书。潘某2009年3月17日请求游仙区委、区政府协调绵阳 市国土局确认在2008年8月7日进行的采矿权拍卖无效,进行重新拍卖。并于2009 年3月19日向绵阳市国土资源局请求确认拍卖无效和重新拍卖。后绵阳市国土资 源局经市政府同意,对该矿权重新拍卖。徐某和潘某在2008年4月8号签订《绵 阳市长闽砖厂股权股份转让协议书》和《绵阳市长闽砖厂合作经营协议》两份协 议。协议约定将尚未经工商注册成立的“绵阳市长闽砖厂”(实际即为绵阳市长闽建材有限公司)作价570万元,潘某将拥有的51%股权股份以285万元转让给徐 某所有,自合同签订之日双方合作经营,在合同中明确约定潘某无偿为徐某提供 砖厂各种合法有效证照,2009年5月7日前须办理完毕。徐某履行完转款义务, 潘某出具一个出资款285万元收条。2009年4月24日,国土资源局发文表明此前 拍卖过程合法,拍卖结果有效。绵阳市长闽建材有限公司超过规定时间未签成交 确认书及合同,该公司已失去该宗采矿权,在重新拍卖时,鉴于其已有失信行为, 长闽建材有限公司已无资格报名参加。因为砖厂未办理安全生产许可证,被安全 生产监督部门要求限期整改,2009年10月,砖厂处于停产状态,因为潘某租用村 委会土地承诺的条件未能满足,按照村委会的要求,潘某已将砖厂交由村委会接 手,并由村委会委托给绵阳闵川机砖厂经营。

2012年1月16日,徐某起诉至四川省绵阳市游仙区人民法院,请求判令解除 合同,返还股权转让金290. 7万元及利息,赔偿经济损失10万元。潘某辩称所签 订协议属于合伙协议,不属于股权转让合同,同意解除合同但应当进行清算。一 审法院作出判决,潘某不服一审判决,向四川省绵阳市中级人民法院提起上诉, 二审法院撤销一审判决书,驳回徐某的诉讼请求,徐某不服向绵阳市中级人民法 院申请再审,中院作出裁定予以驳回,徐某随即向绵阳市人民检察院提起抗诉申 请,四川省人民检察院向四川省高级人民法院提出抗诉,现四川省高级人民法院 已审理终结。

2.法院审理结果

游仙区人民法院认为,徐某与潘某签订的两份协议,并不属于股权(合伙份 额)转让合同性质,因为只有在有限责任公司或者合伙企业成立以后才会形成股 权转让关系,因案涉公司一直未注册成立。但双方之间基于真实意思表示签订的 两份协议是为了共同出资成立一个有限责任公司或者合伙企业。从2008年、2009 年潘某以设立中公司的名义竞买页岩矿权和相关部门反映的情况,将协议设立目 的定性为有限责任公司设立协议,其效力只能及于设立阶段。潘某的违约行为致 使成立有限责任公司的目的落空,依据合同法第九十四条之规定解除合同,并根

据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定要求潘某返还出资款。并认为即 使是成立合伙协议,成立合伙企业的基础也不存在,协议依旧应当解除。关于实 际经营的问题,因为属于非法经营可以另案处理,所以本案判决解除协议并返还 出资款给徐某。

潘某不服上诉,二审法院认为协议并不违反法律禁止性规定且已实际履行, 双方应诚实守信切实遵守。潘某未依约定办理营业执照但是经营活动未受任何影 响,潘某不构成根本违约。因而协议不应解除,双方属于合伙关系,若不能继续 合作应清算并按照合伙出资比例承担相应责任。二审绵阳市中级人民法院判决撤 销了原审判决并驳回了徐某的诉讼请求。

四川省尚级人民法院再审认为,协议是真实意思表不,合法有效,协议中并 未明确约定长闽砖厂的性质,故砖厂是合伙还是有限责任公司皆不影响本案处理。 依据内容可以推定为是双方当事人对企业筹建及筹建后合作经营的权利义务约 定,徐某签订合同的目的是获得长闽砖厂的合法经营权,徐某的主要义务是支付 出资款从而获得合法经营的51%股权,潘某的义务是转让51%股权并办理相关证照, 对应权利为收取285万元出资款。因为潘某未履行义务已构成根本违约直接导致 合同设立目的不能实现,双方已经实际丧失合作基础。根据《合同法》第九十四 条规定可以解除合同。因无证经营可能亏损也可能盈利,长闽砖厂具备清算条件, 重审后一审法院明确告知潘某可以提起反诉或另案主张,但潘某并未提出反诉, 表明放弃了该权利。最终判决解除合同,返还出资款于徐某。

(二)争议焦点

本案的争议焦点为:

1.案涉合同是否构成根本违约

关于案涉合同的合同目的是认定案件的关键核心所在,徐某、潘某以及各法院所持的观点各不同。

徐某认为,双方当事人签订合同的目的是为了通过股权受让合法地参股经营砖厂,公司未取得相关许可证,从而认定合同目的未实现。潘某认为,双方签订 合同的目的是合伙,不属于股权转让,双方是基于合伙协议而进行的内部分工。 双方已经实际经营,本合同的合同目的已实现。一审法院认为,双方签订的合同 性质不属于股权转让,因为只有在有限公司或合伙企业成立后才可能存在股权转 让关系,而本案中公司一直未能成立,双方签订合同的真实意思应该认定为为了 共同出资成立一个有限责任公司或合伙企业。结合本案具体情况最终认定为两份 协议的性质为有限责任公司设立协议。合同的目的为共同设立有限责任公司,从 而合同目的认定为落空。中院认为,双方签订的合同目的是双方合伙,鉴于双方 已经实际经营,认定合同目的已实现。检察监督机关和高院的观点是合同中未约 定砖厂的性质,故砖厂是合伙还是有限责任公司均不影响案件的审理,徐某签订 合同的目的是获得砖厂的合法经营权,因为砖厂未获得合法的各类证照,从而合 同目的落空。

关于案涉潘某未办理成功各类证照的行为是否构成根本违约,双方争执不下。 徐某认为,潘某的主要义务是办理砖厂的各类证照,潘某因为在拍卖过程中的失 信行为导致办理证照失败,从而砖厂最终未能合法正常经营下去。砖厂己经由村 委会接管,双方合作的基础已经不存在了,潘某的行为属于根本违约。潘某认为, 未成功办理证照是由于政府和特殊情况导致的,其已经在积极努力的履行办证义 务,自己没有过错而且公司已经实际经营不属于根本违约。

其中,一审法院认定本案合同目的为设立有限公司,所以本案合同目的没有 实现,从而潘某没有履行合同主要义务使合同目的未实现。二审法院认为本案合 同目的为了实际合伙,虽然潘某办理证照失败,但是并没有影响到实际经营,所 以认定潘某不构成根本违约。再审法院则认为徐某与潘某签约的目的是获得合法 经营权,所以无论其是设立有限责任公司失败还是设立合伙企业失败,徐某的合 同目的都没有实现,这涉及到合同根基的严重问题,最终判决为潘某构成根本违 约。

2.根本违约下合同解除问题

徐某认为潘某构成根本违约,徐某有权利解除合同并且要求潘某赔偿损失10 万元。潘某认为双方属于合伙,经营不下去双方同意的情况下可以解散,同意解 除合同,但是必须要先进行清算,并且不同意支付损害赔偿款。因为潘某认为砖 厂已经实际经营,虽然没有办理证照但是没有影响实际经营。一审法院、二审法 院、再审法院等均未对赔偿问题作出正面回应。笔者认为,本案徐某有权利解除 合同并且要求潘某支付损害赔偿款。

二、案例分析

(一)根本违约的起源及构成要件

  1.根本违约的起源

本案中二审法院的判决中明确出现了根本性违约一词,虽然根本违约概念对 于我国来说是舶来品,我国合同法中没有出现过根本违约的概念,但是我国合同 法中贯穿了根本违约的精神,并且在实务界有实际运用。所以本文在文章的开始 很有必要了解下根本违约的概念含义以及历史渊源,这样才能更好的适用好根本 违约制度,从而准确的断定出当事人是否构成根本违约。

根本违约制度最先起源于英国判例法,有一种说法认为早在1851年Ellen诉 Topp—案中就出现了“根本违约”的概念。®实际真正最终确定根本违约制度是在 两个案例里,即1857年波萨德诉皮尔斯案及1876年贝蒂尼诉盖伊。因传统的逻 辑分类的机械性无法应对限制合同解除权之客观需要,其判定标准经历了条款主 义向结果主义的转变。早在19世纪的英国,依据合同条款的重要程度,法院开始 将合同条款区分为“条件”条款和“担保”条款,相应地有不同的法律效果。“条 件”条款被认为是合同的根基,是合同中主要性条款或重要性条款,一旦违反此 类条款即构成根本违约,对方当事人即将享有合同解除权。对于“担保”条款, 若当事人违反了这类条款,并不能获得当然的合同解除权,只能依据自己的损害 情况去主张损害赔偿,“担保”条款被认为是次要条款或者是附随条款。这种明 确的分类起初给法官断案提供了很大的便利,因为非黑即白的准则非常便于操作, 但是随着社会不断的发展出现了很多违背公平的法律现象。有些被列入“条件” 条款的义务,一方违反后尽管这些义务不是非常重要的并且守约方也没有被剥夺 经济利益,但是守约方依然可以据此主张解除合同,由此可以看出这种没有弹性 的规定已然不适合日益复杂的商事交易活动。不仅如此,法官也发现实践中有些条款不属于非黑即白的条款范围,这种条款即不能归属于“条件”条款又不符合 “担保”条款的特征。于是,一种“中间”条款被召唤而出从而打破这种尴尬局 面。这种条款需要根据不同的情况具体地分析一方的违约行为是否已经严重到非 要解除合同不可,非违约方能否从合同束缚中解脱出来需要根据违约方违约后果 来判断。

美国随即吸收发展了根本违约制度,违约在何种情况下以及达到什么严重程 度构成重大违约,这是一个应根据案件的具体情况进行裁量的事实问题,在决定这 一问题时,法院考虑的最重要因素是违约的受损害方有权期望从交易中获得的利 益在多大程度上被剥夺了。美国的“重大违约”理论与英国的“中间条款”理论 本质无异,它直接根据违约给他方造成的后果来确定违约的性质及相应的补救措 施,实际也是结果主义标准。

本案中二审法院运用的不构成根本性违约的概念是来源于英国,并经美国发 展从而不断被各国包含本国在实践中运用,因为根本违约概念的抽象性,所以法 官在实际运用中没有整齐划一的标准,法官是根据案件中具体情况进行裁量,法 院考虑的最重要因素是违约的受损害方有权期望从交易中获得的利益在多大程度 上被剥夺,结合本案来看,法官主要的参考标准是潘某的违约行为使徐某有权期 望在这次股权转让协议和合作经营协议签订中获得的利益在多大程度上被剥夺。 实际上判断标准是从条款主义到结果主义的转变,主要是看潘某对徐某造成损害 的后果来裁量潘某的根本违约。由此可见,利用这种结果主义判断根本违约,在 根本违约制度下探讨合同解除权是有利于平衡签约双方的利益,从而保护非违约 方的利益,综合分析后的结果虽然司法操作很难,但是结果是较公正的。

2.根本违约的构成要件

(1)《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称《公约》)中根本违约的 构成要件两要素

往往从构成要件角度分析问题时最具说服力,分析根本违约的构成要件有助于我们在司法实践中判断根本违约。《公约》第二十五条调和了两大法系的优劣, 提出了根本违约的实质精神,并最终确定了两个基本构成要件。其中之一为违约后 果的严重程度,关键词在实际上一词,根据学理解释它指非常严重影响到了合同 的根基,其二为违约结果的可预见性,很显然这是对根本违约制度的限制使用, 需要非违约方从客观的角度来举证证明。@

第一,违约的后果使非违约方蒙受损害。从文义上理解实际上表明要求违约后 果具有严重性,而不是轻微的违约后果。所谓“有权期望得到的东西”实际上是 指期待利益,也就是假设合同可以得到顺利履行,当双方履行完毕合同中规定的相 互权利义务,当事人可以从中获得的利益或者应该具有的一种地位,这正是双方 当事人在签约时的目的与宗旨。所谓“以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权 期待得到的东西”,这是一种因果关系的阐述,要求违约行为与非违约方遭受的重 大损失间存在引起与被引起的关系,也就是说,非违约方丧失期待利益是因为违约 方的违约行为导致的。

第二,违约方预知,而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况下也预知 会发生根本违约的结果。为什么这里会适用过错标准,因为国际贸易的复杂多变, 并且牵涉到各个不同国家的利益,为了平衡一下。《公约》融合了两大法系的规 定。过错原则来自于大陆法系,大陆法系一般的违约责任归责原则也是釆用过错 原则,这里不同的是加入了一个客观标准,有利于非违约方的举证证明。

就《公约》关于违约后果可预见性的规定,国内有学者评论到,由于《公约》 规定必须具备两个条件才构成根本违约,第二个要件无异于严格限制了根本违约 的构成,这在某种程度上就会限制非违约方的权利,因为非违约方承担了举证责 任。另外,违约后果的预知程度也是因人而异的,那么似乎就会产生这样一种结 局,如果违约人对结果预知的很少甚至完全未料到,然而实际上的违约后果很严 重,合同已经不能继续履行或者继续履行也毫无意义的情况下,非违约方因违约方没有预知到而不能解除合同,这显然不符合常理。@还有学者更是明确指出,“强 调债务人的预见或预知,无异于否定根本违约”,“由于预见因素在认定是否构成 根本违约问题上存在很多缺陷,故显然不足取。”#违约人能否预见以及预见程度, 那是一个过错程度问题,应该在损害赔偿问题上运用,不应影响到解除权的实际行 使。所以《公约》中的双重要件是不可取的,不利于保护非违约方的利益,有失 公平公正。@

(2)我国合同法中根本违约的构成要件

事实上,我国合同法在借鉴《公约》根本违约制度的时候,仅以“合同目的不 能实现”为判断标准,而没有采主客观双重要件。结合我国《合同法》规定,第九 十四条规定第四款以及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题 的解释》第二十五条规定适用以上第九十四条。从这些具体条款的规定可以看出 我国根本违约的构成要件就是违约后果的严重性即违约行为致使合同目的不能实 现,纵观根本违约理论根源,这是符合现今时代发展趋势的。

结合本案,潘某是否构成根本违约的构成要件为潘某的违约行为导致本案合 同目的不能实现,与《公约》中构成要素一相对应,即潘某的违约行为使徐某的 损害具有严重性。这其中首先当然的包含构成要件i、本案潘某具有违约事实2、 本案潘某违约行为致使徐某造成的损害具有严重性,即剥夺了徐某签订本案两份 协议正常履行时本应该获得的利益,也就是徐某的合同目的不能实现。

(二)从构成要件的角度分析潘某构成根本违约

1.本案潘某的违约事实

③ 王利明:《论根本违约与合同解除的关系》,载于《中国法学》1995年第3期第68页。

④ 叶林著:《违约责任及其比较研宄》,中国人民大学出版社1997年第1版第200页。

⑤ 王利明:《论根本违约与合同解除的关系》,载于《中国法学》1995年第3期第68页。

从上述根本违约的构成要件可以看出《公约》的构成要件为两大要素,一是 违约后果的严重程度,即违约后果使受害人蒙受损失,以致于使其实际上剥夺了 其根据合同规定有权期待的东西,其中当然的包含了一种因果关系,首先根本违 约认定的前提条件是违约方存在了违约事实,并且当事人所造成的严重损害与根 本违约之间是一种引起与被引起的关系。我国合同法中根本违约的构成要件只有 一个大要素,即去除了违约后果的可预见性,保留了违约后果的严重性要素,只 是具体用语是违约行为致使合同目的不能实现。

在探讨根本违约的时候,前提要明确具有违约行为,从违约行为的特征来分 析本案潘某具有违约行为。

首先,违约行为的主体是合同关系中的当事人。

本案得先明确法律关系是一般合同法律关系,还是设立协议所产生的合伙法 律关系。本案徐某签订的两份协议从性质上看不属于设立协议。所谓设立协议是 指,在公司设立阶段就公司设立相关事宜设立人之间达成一致意见的协议,设立 协议的性质实际上是合伙契约。本案徐某与潘某签订的两份协议,从文义解释来 看,设立协议是设立人为了共同设立公司从而明确双方相互间的权利义务。本案 徐某与潘某签订的两份协议,徐某并不是为了和潘某共同设立公司,而是在潘某 成立公司之后参股进来,其中徐某特意签订了两份协议而不是一份协议也足以印 证了徐某与潘某之前的协议不是设立协议,将两份协议联系起来看,从体系解释 的角度看本案徐某与潘某之间的关系是一般合同法律关系。

其次,违约行为的前提是存在有效的合同关系。

虽然徐某和潘某签订的《股权股份转让协议》中的标的在签约之时不存在, 但是不影响合同的效力,一审、二审和再审法院都认定两份合同是有效存在的, 我国《合同法》中当事人在真实意志的原则下享有订立合同的自由权,只要不违 反法律法规中强制性规定就合法有效。

再次,违约行为是违反了合同义务。

合同双方当事人基于签订的合同而产生的义务,被称之为合同义务。根据《股 权股份转让协议》,其中明文约定由潘某将“绵阳市长闽砖厂” 51%股权股份转让 给徐某,转让价款为285万元。其中随后徐某履行了合同义务将285万元转账于 潘某,但是潘某却始终没有完成合同中规定的义务。根据“合作经营协议”中第 三条规定,潘某必须无偿为徐某提供砖厂合法有效的各类证照,即砖厂必须证照 齐全并且办理砖厂证照的一切费用由潘某负责,履行期限为期一个月。《合作经 营协议》第十二条中规定:合作经营期间,彼此派人经营、管理,徐某和潘某分 别负责财务和出纳,设立专门的财务账户,收入及时入账月底及时分红。但是截 止到徐某向法院提起诉讼时,潘某都未能办理双方投资砖厂的工商设立登记。究 其原因,一是潘某本身就没有履行合同的诚意,为侵占徐某的资产就从来没有履 行过协议,是典型的故意违约行为,而且存在恶意。二是由于徐某通过支付对价 的方式取得砖厂51%股权后,潘某应当将整个砖厂的全部资产570万元作为砖厂设 立的注册资金,由于潘某夸大谎报砖厂投资,导致其根本无法提供足够资产完成 砖厂注册资金的审验。三是由于砖厂在工商登记前应当首先取得“釆矿证”,潘 某至今没有取得合法的采矿证,无法进行工商设立登记,当然也就不具备取得“企 业法人营业执照”、“安全生产许可证”、“税务登记证”等证照的基本条件, 潘某也从未因此承担或支付过任何费用,这些恰好是双方约定的合作条件和潘某 必须承担的合同义务。

由于双方在2009年4月8日签订协议之前,潘某就已经以“绵阳市长闽建材 有限公司”的名义,通过竞买方式取得了东林乡狮庵村2社的采矿权,因此在双 方签订协议之后,潘某只需要办理有限责任公司的工商设立登记即可,双方的合 作就完全可以实现,根本没有丝毫的困难,潘某却连这样简单的事情都没有完成。 在“绵阳市长闽建材有限公司”取得采矿权后,潘某为了个人利益,又以取得采 矿权价格过高,不是其真实意思表示为由向绵阳市国土局等相关政府部门申请确 认釆矿权竞买无效,导致“绵阳市长闽建材有限公司”一直无法取得采矿证而无 法办理工商登记,潘某既未与徐某协议商量也丝毫不考虑徐某的合法利益,采矿 证的拍卖被认定为无效,这最终导致双方合作失败。


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