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代写法学论文
建设工程施工合同中违约责任的承担
作者:陈红梅 日期:2018/7/25 15:20:45 点击:

摘要

违约责任是建设工程施工合同中一项十分重要的条款,是促进合同各方按时履约的基本保障。对当事人的利益关系重大,但实际中对其研宄的内容较少。

本文通过对一则建设工程施工合同纠纷的案例进行分析,结合相关法律法规,对建设工程施工合同中的违约行为及责任承担进行梳理,并提出相关的预防和治理对策。本文第一部分主要陈述了基本案情,并总结出案件的两个争议焦点。第二部分围绕本案的争议焦点, 并结合案件展开评析论述。首先从建设工程合同成立的四要件以及合 同的相关条款来进行分析,得出了申请人与被申请人订立的合同合法 有效,被申请人具有违约行为。其次,基于《合同法》第114条和案 例中17. 5. 5的违约金条款来判定申请人的确存在高估冒算工程价款 的违约行为,应当向被申请人支付相应的违约金,但根据《合同法》 第113条以及最高院相关的司法解释可判定双方当事人约定的违约 金数额过高,应予调减。再者根据抵销权以及不当得利的构成要件并 结合案例来判定被申请人的抗辩不成立,其擅自扣罚申请人高估冒算 的违约金以抵销所欠工程款没有合法的依据,属于不当得利,应予返 还。第三部分主要分析了施工单位高估冒算工程价款的原因,提出了 对预防和治理高估冒算的一些建议,以期能为此类纠纷的解决起到拋 砖引玉之用。

关键字:法学硕士毕业论文;建设工程施工合同;违约责任

建设工程施工合同中违约责任的承担

Abstract

Liability for breach of contract is a very important clause in the contract for the construction of a construction project. It is the basic guarantee for the parties to the contract to perform on time. The interests of the parties are of great importance, but the actual content of their research is less.

This article analyzes the case of a construction engineering contract dispute, combines relevant laws and regulations, sorts out the breach of contract and the liability in the construction project construction contract, and proposes relevant prevention and handling opinions. The first part of this paper mainly describes the basic case and summarizes the two contentious points of the case. The second part focuses on the controversial focus of this case, and combines the case with commentary and discussion. First of all, from the four essentials of the construction project contract and the related clauses of the contract, it is concluded that the applicant and the respondent have entered into legal and effective contracts, and the respondent has breached the contract. Secondly, based on Article 114 of the ''Contract Law*' and the liquidated damage clause in the case of 17.5.5 in the case, the applicant is also judged to have breached the contract for overestimating the price of the counterfeit construction project. However, the amount of the breached contractual penalty does not conform to the legal agreement. To be reduced. Then according to the unjust enrichment and composition elements of the right of set-off and in combination with the case, it is judged that the respondent has arbitrarily deducted the breaching penalty calculated by the applicant for overstatement to offset the project payment. There is no legal basis for the compensation, which is an improper benefit and should be returned. The third part mainly analyzes the reasons why the construction unit overestimates the cost of the construction price, and puts forward some suggestions for the prevention and handling of the overestimate.

Keywords: Construction Project; Construction Contract; Liability for Breach of Contract

目录

绪论 1

(一) 研究目的与意义 1

(二) 研究内容和研究方法 1

(三) 难点或创新点 2

一、案情简介及争议焦点 3

(一) 案情简介 3

(二) 争议焦点、 6

二、 案件评析 8

(一) 本案被申请人具有逾期付款的违约行为 8

(二) 本案被申请人自行多扣的款额属于不当得利 12

三、 思考与建议 24

(一) 建设工程价款高估冒算的原因分析 24

(二) 建设工程价款高估冒算的治理对策 25

致谢 29

参考文献 30

攻读硕士学位期间发表的学位论文及研究成果 33

绪论

(一)研究目的与意义

建筑业作为我国国民经济的支柱产业,在推动经济建设飞速发展 中充当着重要的角色。市场对建筑行业的需求日益加大,建设工程的 数量也越来越多,自2005年1月1日《最高人民法院关于审理建设 工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的施行、2011年4月 22日第十一届全国人大常委会第20次会议《关于修正(中华人民共 和国建筑法)的决定》修正以及《合同法》分则第十六章分别都确立 了若干工程诉讼的基本原则,很好地规范了工程诉讼及仲裁活动。但 由于建设工程案件涉及的法律关系复杂、专业技术性强、投资数额大、 建设工期长、技术难度高、涉及面广等特点,使工程建设方面所存在 的漏洞日益显现,再加上现实中上有“政策”,下有“对策”,致使 调整建设工程施工合同关系的的法律规范被架空,大部分法律法规与 现实脱节,现有的立法滞后已不能满足社会经济发展的实际需要,大 量的建设工程合同纠纷为司法实务界的案件处理增加了难度,违约责 任比比皆是。

违约责任条款作为建设工程施工合同中的核心条款,涉及到承发 包双方的核心利益,但目前学界以及实务中对建设工程施工合同中承 发包双方违约责任的认定与承担有诸多争议。因此,为了促进建筑行 业健康发展,对建设工程施工合同中的违约责任进行探讨显得极为重 要,以此来稳定建设工程施工领域当事人的法律关系,提高效率、繁 荣经济、减少资源浪费,切实维护承发包双方当事人的合法效益,维 护社会秩序和谐稳定发展。

(二)研究内容和研究方法

建设工程施工合同中的违约责任指承发包双方当事人中有一方 不按照合同的约定履行义务或瑕疵履行合同的义务所应承担的一种 民事责任。为了更好的将理论应用于司法实务中,本文试从“建设工 程施工合同中违约责任承担一案”出发,通过对《民法通则》、《合 同法》、《建筑法》、《建设工程施工合同管理办法》、《建筑工程 发包与承包计价管理办法》等法律法规及其司法解释的运用,总结分 析出本案的基本案情与争议焦点,再对该案例进行研究,得出双方当 事人订立的合同有效,申请人与被申请人都具有相应的违约行为,都 应承担一定的违约责任,但被申请人自行多扣的款额没有合法依据, 属于不当得利,应予返还。最后在该案例的基础上,提出相关的防控 处理意见。

本文主要采用了以下三种研究方法:

1. 案例分析法:通过对本案例的分析,总结出基本案情,并且归 纳出本案的争议焦点,进而通过相关理论来分析解决。

2. 归纳分析法:通过阅读大量的文献资料、查阅相关的书籍和期 刊,将理论界不同的观点和学说进行对比、归纳,进而在此基础上归 纳出笔者对本文写作问题的一些看法。

3. 系统研究法:一个法律个案相对于其所属的整体系统,是相互 依存、相互联系的统一体。我们在研究个体时,不仅要针对其本身进 行分析,还要把个体融入到整体中综合研究。因此,本文将《合同法》 和《建筑法》等相关法律法规进行有益的结合研究,这样才能更好地 把握问题的性质所在。

(三)难点或创新点

本案中承发包双方对约定的违约金数额有较大的争议,合同法虽 然对其有相关的法律规定,但过于宽泛并没有具体的实际操作流程, 同时由于合同相对人地位的优劣、审慎程度的不同以及竞争导致的冒 险行为等等,使得实务中合同违约金条款规定的数额千差万别,没有 一个统一的参考和认定标准。本文的难点在于对承发包双方当事人签 订的合同效力的认定,并在此基础上结合不当得利和抵销权的构成要 件、行使方式以及行使效力来综合判断并确定双方当事人的违约行为 及责任承担方式。创新点在于笔者结合相关的法律法规以及合同条款 的有关规定,并结合本案对于实践中存在争议的相关问题尤其是建筑 行业屡禁不止的高估冒算违约行为提出一些可行性建议,以此能更好 地营造一个协调有序的建筑市场环境。

一、案情简介及争议焦点

(一)案情简介

申请人(承包人):江西某建工公司

被申请人(发包人):绵阳某投资集团

2011年6月29日被申请人向申请人发送《中标通知书》确定申 请人为嘉来•盛世华庭商住小区项目施工中标单位,双方于2011年 7月25日签订《嘉来.盛世华庭建设项目工程施工合同》(以下简称 《建设工程施工合同》),约定由申请人承建被申请人发包的“绵阳 市嘉来•盛世华庭”工程,并同时约定了工程中标价90, 489, 758. 00 元,双方最终价款以竣工结算审计为准。

双方在通用合同条款17.3.3 (2)中约定:“发包人应在监理人 收到进度付款申请单后的28天内,将进度应付款支付给承包人,发 包人不按期支付的,按专用合同条款的约定支付逾期付款违约金。” 通用合同条款第17条第5款第3项“竣工付款证书及支付时间”第 一款和第二款约定:“(1)监理人在收到承包人提交的竣工付款申 请单后的14天内完成核查,提出发包人到期应支付给承包人的价款 送发包人审核并抄送承包人。发包人应在收到后14天内审核完毕, 由监理人向承包人出具经发包人签认的竣工付款证书。监理人未在约 定时间内核查,又未提出具体意见的,视为承包人提交的竣工付款申 请单己经监理人核查同意;发包人未在约定时间内审核又未提出具体 意见的,监理人提出发包人到期应支付给承包人的价款视为己经发包 人同意。(2)发包人应在监理人出具竣工付款证书后的14天内,将 应支付款支付给承包人。发包人不按期支付的,按第17.3.3 (2)目 的约定,将逾期付款违约金支付承包人。”

专用合同条款17. 3. 1.1关于“进度款支付的方式和时间”约定 为:“承包人必须按照发包人的要求接受支付过程审核和竣工结算审 核。在每个月的中期支付证书中,累计支付实际完成的工程量清单金 额的75% (含税),剩余25%作为质量保修金和审核保留金;工程竣 工验收合格后支付至实际完成额的80% (含税),在结算审计完成后, 累计支付到审计结算价款的95% (含税)。”专用合同条款17.4. 1 约定质量保证金扣留的比例为合同结算价的5%。专用合同条款 17.5.5约定:“发包人收到承包人提交的竣工结算报告及结算资料 后进行核实,给予确认或者提出修改意见,发包人确认竣工结算报告 后送中介机构进行结算审核。为有效遏制高估冒算,按川价发2008 (141)号文件规定,若承包人报送的结算总价超过审定结算造价的 5%,其超过部分发生的结算审查费用由承包人承担,具体标准按川价 发2008 ( 141 )号文规定标准的上限计算;同时,若承包人报送的结 算总价超过审定结算造价的10%,则按超出部分的20%向发包人赔 偿”。专用合同条款17.5.6约定:“本工程结算造价以审计部门审 定为准。”

合同签订后,案涉工程由申请人向被申请人交纳了 662. 3万元的 履约保证金后,于2011年8月1日开始进场施工建设。2013年9月 30日,案涉嘉来•盛世华庭项目工程经竣工验收合格。2014年6月 5曰,申请人向被申请人提交了关于嘉来•盛世华庭项目包括隐蔽验 收记录、竣工图纸和竣工结算书等全套竣工结算资料。2015年6月 30日,四川伟业建设监理正式出具了《嘉来•盛世华庭工程竣工结 算审核报告》(川伟咨审【2015】016号),案涉工程竣工结算审核 总价为95, 003, 786. 00元,审减金额为23, 608, 286. 00元。双方当事 人均签章确认案涉工程竣工结算价为95, 003, 786. 00元。

工程施工期间,被申请人陆续向申请人支付部分工程款,2015 年10月30日,申请人向被申请人出具《关于嘉来•盛世华庭项目结 算审计后工程款支付的申请》,要求被申请人向申请人支付至案涉工 程审定结算价款的95%,经双方确认,应付工程款为10, 207, 196. 00 元。被申请人向绵阳市地方税务局出具两份《绵阳市投资控股(集团) 有限公司房建项目建筑安装工程款支付说明》(付落款时间为2016 年1月31日),2016年4月27日,申请人向被申请人出具发票, 2016年5月4日,被申请人受申请人委托向四川伟业建设监理有限 公司支付审计费883, 884. 12元,2016年5月5日,被申请人受申请 人委托向绵阳金控小额贷款股份有限公司支付3, 745, 867. 07元,同 日,被申请人向申请人支付2, 755,864. 51元。被申请人扣减2, 821,581. 00元工程款作为申请人超额报审的违约金,并于2016年 5月24日向申请人出具《收据》。

四川伟业建设监理有限公司《嘉来•盛世华庭工程竣工结算审核 报告》出具后14日,即从2015年7月15起,被申请人尚未支付给 申请人的工程款总额为10207196元;2015年10月30日申请人向被 申请人提交了《支付工程款的申请》,后被申请人于2016年4月21 将该笔工程款全部支付完毕。另仲裁庭查明,被申请人在应付申请人 工程款中,按照《建设工程施工合同》专用条款17. 5. 5的约定扣收 了应当支付给申请人的2821581元工程款作为申请人报送结算总价 超过审结金额10%的违约金。

另查明,2013年7月14日,申请人、被申请人、案外人王某、 案外人绵阳某小额贷款股份有限公司签订《四方协议书》,约定:2013 年7月15日案外人王某与案外人绵阳某小额贷款股份有限公司签订 的绵金控【2013】 0032号《借款合同》,案外人王某向案外人绵阳 某小额贷款股份有限公司借款600万元用于“嘉来•涪滨印象住宅 小区二期工程14号楼”建设项目施工,被申请人在向结算该项目审 计结算后的工程款时,无论该笔借款是否到期,如案外人王某尚欠付 案外人绵阳某小额贷款股份有限公司借款本金、违约金、罚息等,则 申请人授权被申请人将应付申请人的所有款项(以欠付借款金额为 限)直接支付给案外人绵阳某某小额贷款股份有限公司代案外人王某 偿还借款本息、违约金、罚息。

申请人为维护自身合法权益,提出如下仲裁请求:1、请求依法 裁决被申请人向申请人支付逾期付款资金利息573644元(从2015 年7月15日至2016年4月21日,以中国人民银行同期银行基准利 率计算为准)2、请求依法裁决被申请人向申请人返还不当得利 2821581.00元。3、本案的仲裁由被申请人承担。

被申请人辩称:1、被申请人一直按照双方当事人签订的合同约 定支付了工程款,并未逾期支付。从合同开始履行到工程结算完毕, 被申请人均是在申请人提出付款申请后再向申请人支付工程款的,合 同也是这么约定的。2015年6月30日竣工结算报告出来,但因申请 人内部管理的原因,导致其2016年1月21日才向被申请人发函要求

被申请人将工程款支付到申请人统一账号,后又经被申请人多次催 促,申请人才与2016年4月27日向被申请人出具发票,后被申请人 就及时支付了工程款,不存在逾期行为,申请人不能因自身原因导致 付款延后而要求被申请人承担违约责任。2、关于损失赔偿款的请求, 申请人主张的损失是王某与贷款公司签订借款合同产生的资金利息, 与本案属于不同法律关系,且王某与贷款公司签订借款展期合同利息 增加,是由于王某没有按期还款,与本案无关。3、案涉建设工程施 工合同专用条款17. 5. 5条系惩罚性的违约金条款,案涉合同合法有 效,应当得到支持,且该违约金在支付工程款的过程中己经履行,不 能请求返还,被申请人依法行使抵销权,申请人如有异议,应当按照 法律规定向人民法院起诉要求撤销抵销行为。但申请人并未提起相关 诉讼,因此申请人不能就己经履行的违约金要求返还或调减。

(二)争议焦点

根据对本案的案情分析、申请人的仲裁请求以及被申请人的辩解 意见,可以发现本案申请人江西某建工公司与被申请人绵阳某投资集 团主要存在以下两个争议焦点:一是本案中被申请人是否具有逾期付 款的违约行为,二是本案中被申请人自行多扣的款额是否属于不当得 利。

1、本案被申请人是否具有逾期付款的违约行为

申请人举证证明被申请人未按照建设工程施工合同通用条款 17.5.2的约定按期履行合同义务,以此来证明被申请人具有逾期付 款的违约行为。

被申请人辩称其从合同开始履行到工程结算完毕一直都是按照 双方当事人签订合同的约定以及双方当事人形成的交易习惯来支付 工程款的,由于申请人内部管理的原因导致其迟延向被申请人提出付 款申请,并且在申请人向被申请人出具发票后,被申请人就及时支付 了工程款。因此并未违约,申请人的主张没有事实依据。

2、本案被申请人自行多扣的款额是否属于不当得利

申请人认为其己经支付了超额报审部分的审计费用883,884. 12 元,并未给被申请人造成任何损失,并且申请人违约产生的原因、具 体应由谁承担并未有法定结论,在此情况下,被申请人未经申请人的 同意私自扣罚应支付给申请人的款额作为申请人超额报审的违约金, 用以抵销其所欠的工程款,不符合抵销权的构成要件。因此,被申请 人擅自多扣的2821581.00元没有合法依据,不符合法律的规定,属 于不当得利,应予返还。

被申请人认为双方当事人签订的合同是合法有效的,并且关于专 用合同条款17. 5. 5的约定属于违约金条款是双方达成合意的,而且 申请人在第一次庭审中也认可是违约金条款,申请人在工程验收合格 后,在编制结算文件时,没有如实报送相关资料,导致与最终的结算 审计价格不一致,的确存在超额报审的违约行为,申请人对此应承担 合同约定的违约责任。因此,收取违约金是符合双方当事人约定的, 不应返还。

二、案件评析

(一)本案被申请人具有逾期付款的违约行为

1、本案双方当事人订立的合同合法有效

建设工程施工合同是发包人与承包人之间为完成商定的建设工 程项目,确定双方间权利、义务和责任的一种协议,是承包人按照合 同的约定进行工程建设,发包人提供必要的施工条件并支付价款的合 同,是双方在建设实施过程中必须遵循的最高行为准则从学理上 来说,它既是一个有偿性、双务性、诺成性的合同,也是一个实践性 的合同。由于建设工程是一项关乎国计民生的重要产业,同时建设工 程施工合同作为《合同法》规定的有名合同之一,因此,对其合同效 力的认定应当包含以下四个方面:

建设工程施工合同主体符合法律规定

鉴于建设工程质量的优劣直接牵涉到全国十几亿人民的生命以 及财产安全,因而作为工程的建设者和承揽者,其技术实力、管理水 平、施工经验等方面综合能力的高低,直接影响到建设工程的质量。 因此,《建筑法》第十三条、第二十六条分别对建筑行业规定了严格 的准入标准,从事建筑工程合同的主体必须是具备法定资质等级的独 立法人,而且只能在其资质等级许可范围内承揽相应地建设工程施工 业务,同时也绝对禁止以出借资质或借用资质等任何违法行为的发生, 以此来保证工程的质量。一般来说,发包人是建设工程的建设单位, 承包人必须是依法取得相应资质证书的建筑施工单位。

本案双方当事人的意思表示真实

意思表示真实对认定合同的效力至关重要,建设工程合同的有效 成立必须是双方当事人的一致真实的意思表示并且达成合意。现在理 论界的通说观点认为,意思表示真实包括两个方面:一是行为人的意 思表示自由,行为人未在他人的不当干预或强迫威逼之下,而是自己

参见《中华人民共和国合同法》第269条第1款。

内心真实自由的意思表达。二是彳丁为人的意思表不一致,即彳丁为人在 订立合同时表达出来的意思表示与其内心真实想法是一致的,并不是 有受欺诈、胁迫或重大误解的意思瑕疵表示。意思表示真实是合同有 效的重要因素,如因意思表示不真实而订立的合同,合同的效力也将 受到影响,即使合同已经履行,意思表示不真实的合同当事人也可以 请求法院变更或撤销已经履行的合同,必要时可以请求宣告合同无 效。本案中合同双方当事人是在经过合法的招投标后订立的建设工程 施工合同,其行为表示和内心意思一致,是双方真实意思的表达。

建设工程施工合同的内容合法

合法性是民事法律行为的本质特征,同时鉴于建设工程施工具有 投资数额大、技术难度高、涉及范围广等特殊性,因而从合同的签订 到履行的各个环节,国家在不同的法律部门和立法层面都对其内容进 行了严格的限制,以期保证工程按期、按质完成,最大程度地保护当 事人的合法利益。作为双方当事人签订的建设工程施工合同内容不仅 应当明确规定合同当事人应当享有何种权利以及承担何种义务,而且 制定完备的合同内容还是工程施工质量、进度和效益的保证。因此, 合同的内容必须合法、全面、妥当,不能违背法律、行政法规及有损 社会公共利益。只有在合同有效成立后,对合同的签订主体才会具有 法律约束力。

建设工程施工合同的形式合法

由于建设工程施工合同一般涉及标的额大、项目内容复杂、履行 期长、风险高等特点,因此,《合同法》第二百七十条明确规定:“建 设工程合同应当采用书面形式。”这样不仅可以确定合同主体的权利 义务,而且有利于合同的履行,方便在发生合同争议时,能分清责任、 解决纠纷。在订立建设工程施工合同时,无论是以直接发包形式还是 以招标投标形式来订立的,合同当事人都应当自觉采用书面形式,以 此来更好地保障合同权益,维护双方当事人的交易安全。但依据《合 同法》第三十六条规定,在建设工程施工合同中,一方当事人依照法 律的规定己经履行了合同的主要义务,而且对方也已经接受,那么即

使双方当事人未按规定或约定采用书面形式订立合同,该合同也依然 成立。可见在实践中,即使双方当事人未按约定以书面形式订立建设 工程施工合同,但只要能够证明其同时满足了以上两个条件,则该合 同依然成立并受到法律保护,任何一方当事人违反双方已达成的协 议,都将要承担违约责任。

本案中申请人江西某建工公司与被申请人绵阳某投资集团于 2011年7月25日签订《建设工程施工合同》是双方在协商一致的基 础上订立的,符合双方真实的意愿,是双方当事人的真实意思表示, 且合同签约主体适格,都是具备法定的资质等级的独立法人,其内容 和形式也未违反法律、行政法规的强制性规定,符合合同有效成立的 要件,合法有效,对双方当事人均具有法律约束力。综上,双方当事 人订立的建设工程施工合同合法有效,应当按照约定来履行自己的义 务。

2、被申请人的实际付款行为超过了其应付款的起始期限

依据《合同法》第八条以及第六十条的规定,当事人应当按照合 同的约定全面履行自己的义务,按时支付工程款是发包人必须履行的 义务。

本案中双方当事人自2011年7月25日签订了《建设工程施工合 同》,约定了合同价款、工程质量、工期、违约责任等条款,仅在 2013年4月19日就增加工程量、设计变更等因素而要进行工期调整、 价款及增加工程结算办法另行签订过一份《补充协议》外,至今并没 有就合同履行尤其是工程款的支付方式另行变更过,因此依据《合同 法》第78条的规定,工程款的支付方式未变更,双方应该严格按照 合同的约定履行工程进度款、工程结算尾款的支付义务。同时双方当 事人在合同的通用条款17. 5. 2第二款也明确约定,发包人应当在四 川伟业建设监理人出具竣工付款证书的14内,将应付工程款按时支 付给承包人。本案中四川伟业建设监理有限公司在2015年6月30 日就出具了有关《嘉来•盛世华庭工程竣工结算审核报告》,那么被 申请人(发包人)应当在其竣工结算报告出来后的14日内,即从2015 年7月14日前向申请人(承包人)支付工程款总额为10207196元; 但实践中一直到2015年10月30日申请人(承包人)向被申请人(发 包人)提交了《支付工程款的申请》后,被申请人于2016年4月21 日才将该笔工程款全部支付完毕,同日申请人才取得被申请人出具的 工程款支付说明。

综上所述,被申请人的实际付款行为超过了双方合同中所约定的 应付款期限,即被申请人存在逾期付款的违约行为。

3、被申请人未逾期付款的抗辩不成立

本案中被申请人抗辩称其是按照申请人先出具付款申请并开具 发票后,再支付款额的交易习惯来支付工程款的,合同中也是这么规 定的。而申请人于2016年4月才向申请人出具了发票,被申请人在 收到发票后就及时付款了,因此,其并未逾期支付工程款。

(1)合同中未有申请人先出具发票被申请人再付款的约定

根据《合同法》二百七十九条、《建筑法》第十八条的规定,在 建设工程施工合同中,完成施工是承包人的主要义务,支付工程款是 发包人的主要义务且双方并未在合同中约定开具发票是支付工程款 的前提,承包人既然己经履行了施工义务,那么发包人就应当按照合 同的约定来支付工程款。其次,在合同履行过程中,发现被申请人利 用了其是发包方的优势地位,提出先由申请人出具发票后再付款的的 不平等要求,被申请人是被迫接受,因而双方并未形成合意也不是交 易习惯。并且相关证据显示以及按照税务机关的规定,申请人需要拿 到被申请人支付工程款的说明才有办法去税务局开发票。而本案在庭 审中也查明在2014之前,被申请人向申请人支付的每一笔工程进度 款时,均是由被申请人自己履行发包方的代扣代缴义务,自行前往税 务局开具了建安发票后,将扣除建安税费的工程进度款支付至申请人 的指定账户。且正式的结算审计报告迟至2015年6月30日才出具是 因被申请人的原因造成的,后又因被申请人内部付款审批手续繁琐, 导致申请人2016年4月21日才收到被申请人出具的付款说明。从而 导致申请人无法及时开具发票,都是由于被申请人的违约行为才导致了申请人迟延提出了付款申请和开具发票。

(2)发票是一种收付款凭证

依据《合同法》和《发票管理办法》的相关规定,发票仅仅是双 方当事人在购销商品、提供服务或从事其他经营活动中所开具或收取 的一种收付款凭证而己。本案中由于双方当事人并未在合同中约定要 开具发票,因此开具发票只是双方基于诚实信用的原则,在合同主条 款之外约定的通知义务,具有从属性,该义务不是与发包人(被申请 人)支付工程款相对价的合同主义务。则被申请人(发包人)不得以 申请人(承包人)先履行该随附义务为抗辩事由,而不主动履行自己 的合同主义务,况且开具发票的行为应在收付款之后,而不是收付款 之前,被申请人不得要求申请人行使先履行抗辩权。因为民法中的先 履行抗辩权是以合同双方的对价给付为前提的,即一方为对价给付前 另一方可拒绝给付。

综上所述,笔者认为,本案中被申请人(发包人)辩称双方当事 人在合同中已经约定且在履行过程中已经形成了先有申请人提出付 款申请并出具税务发票后,被申请人在付款的交易习惯,被申请人均 按约支付了工程款,缺乏法律及事实依据,其并未逾期支付工程款的 抗辩不成立,应承担相应的违约责任。

(二)本案被申请人自行多扣的款额属于不当得利

1、本案申请人应当向被申请人支付违约金

(1)本案专用合同条款17. 5. 5约定的性质应为违约金条款

关于违约金的概念,我国现在没有专门的立法规定,仅有学理上 的定义。王利明先生和韩世远教授@均认为违约金是合同双方当事人 通过预先确定或依照法律的相关规定,在合同约定的违约情形出现并 生效后,违约方按约向守约方支付的一种独立于履行行为之外的金钱 或双方约定的其他财物。因此从以上的观点出发并结合实践中的违约 情形,笔者认为违约金就是合同双方当事人为了防止一方将来可能违反合约,给自己造成经济上的损失,为了更好地保护双方的利益、维 护彼此间的交易安全,而基于意思自治原则下,事先通过合同对违反 约定的一方设置相应的惩罚条款。其作为合同的担保措施之一,是对 债权人的一种补救方式,因而违约金的特性应包括以下几点:

第一,违约金必须以事先确定作为前提条件。违约金依据其产生 方式的不同可以分为法定违约金和约定违约金。法定违约金的产生是 法律的直接规定,约定违约金的产生是双方当事人在签订合同时对有 可能发生的违约情况所应支付的违约金做出事先的约定,是合同双方 当事人之间的一致意思表示,作为违约以后对于损失的补偿,这样可 以把当事人的风险和责任限制在预先确定的范围内,从而有利于当事 人在订约时计算风险和成本,合理确定未来的利益。因此,双方当事 人事先订立的合法有效的违约金条款是承担违约责任的条件之一。

第二,违约金的产生必须有违约行为的发生。违约行为是承担违 约责任的首要条件,无违约行为即无违约责任,违约金作为事后生效 的一种补救方式,必须有合同一方当事人不按照事先的约定履行或瑕 疵履行合同义务时,违约金条款才能生效,守约方才有权要求违约方 向其支付相应地违约金。因此,违约金是违约后的一种救济措施,是 债的担保,其主要功能就是明确违约赔偿的界限和确定违约行为的代 价,以避免违约行为发生时对违约赔偿的范围和数额的争议,能督促 双方当事人更好地履行合同义务,尽量降低违约行为所带来的损失和 赔偿风险。

第三,违约金是独立于主债务履行行为之外的一种给付。违约金 作为承担违约责任的其中一种方式,涉及到建筑责任主体的切身利 益,是在合同一方当事人不按照事先的约定不履行或延迟履行而须向 另一方支付的一种主义务之外的从债务,是独立于履行行为之外的给 付,是保障合同顺利履行和国家计划完成的重要手段。只要当事人没 有特别约定,违约方不能以支付违约金为理由而不履行合同主义务, 在双方约定了违约金的情况下,不管另一方在金钱上是否造成实际的 损失,均可依据违约金条款要求违约方承担相应的赔偿责任。综上, 只要合同一方当事人违约后,就必须承担起既支付主债务又要支付违 约金的义务,二者相互独立。


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