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代写法学论文
合伙投资名义受贿行为的司法认定
作者:www.365dxlw.com 日期:2018/7/20 10:54:50 点击:

摘 要

长久以来受贿罪一直是我国政府严厉惩处的对象,随着近几年我国政府反腐手段的大力加强,加之市场经济的快速发展,社会经济的 复杂性导致普通的受贿犯罪的也演变出了一些新形式,出现了一些依附于经济性实体进行受贿犯罪的形式,如以借用干股的名义进行受贿,以委托理财的名义受贿、借以合伙投资的名义进行受贿犯罪,这些新类型受贿犯罪的形式在很大程度上促使受贿罪相关理论获得进一步发展和完善。

在各种各样的受贿案件中,行为人以“合伙投资名义”进行受贿 行为占有很大比例,此类犯罪极不易被人发现,目前两高司法解释中虽有涉及,但规定并不足够明确,给侦查机关破获案件带来困难,理论和实务中对怎样精确地界定以合伙投资名义进行受贿犯罪的行为 到底归于民事法律关系还是属于受贿犯罪产生了很大分歧。本文对真实案例进行了分析,围绕争议焦点展开论证,提出自己的观点,希望通过本文能够对认定合伙投资名义的受贿犯罪提供一种思路。

关键字:法律硕士论文、受贿罪、合伙投资、利润分红、量刑

合伙投资名义受贿行为的司法认定

Abstract

For a long time the crime of bribery has been the object of our government severely punished, in recent years, the Chinese government vigorously strengthen anti-corruption measures, coupled with the rapid development of market economy, social economic complexity leads to the common crime of bribery also developed some new forms, there are some dependence in the form of bribe crime in economy as to the entity, the name of the performance shares bribery, bribery in the name, the name of entrust financial investment partnership to carry out the crime of bribery, these new types of bribery crime in the form of a large extent to the bribery crime to further develop and perfect related theory.

In various cases of bribery, bribery behavior of people with "investment partnership name1' occupies a large proportion, this kind of crime is very difficult to be found, the current judicial interpretation is involved, but the provisions are not specific, the law applicable in specific use ready to accept either course has caused great difficulties to the investigation organ, cracked the case, the theory and Practice on how to accurately define the name of the partnership investment bribery behavior in the end to the civil legal relation belongs to the crime of bribery has great differences. This paper analyzes the real cases, demonstrates the arguments around the dispute, and puts forward his own view. I hope this article can provide a train of thought for identifying the nominal bribery crime of partnership investment.

Keyword : Bribery partnership investment;profit sharing;sentencing

目 录

绪论

(一) 研究目的与意义 1

(二) 研究方法 1

(三) 难点或创新点 2

一、 案情简介及争议焦点 3

(一) 案情简介 3

(二) 争议焦点 5

二、 案件评析 7

(一) 任某收受的290万是否认定为干股 7

(二) 任某收受的290万是否认定为投资分红 11

(三) 任某收受的290万是否为合伙投资名义的受贿 15

三、 思考建议 22

i射 27

参考文献 28

附录 31

绪论

(一)研究目的与意义

受贿罪属于典型的职务类犯罪,其罪在实践中经常发生并且隐藏 较深,法律适用特殊。近几年,随着经济的高速发展,在国家严厉打 击贪腐的高压形势下,受贿犯罪并没有完全消亡,反而由普通的受贿 犯罪演化出很多新形式,且这类新形式的受贿罪在实践中极不易被人 发现。而法律具有滞后性也决定了有些新犯罪形式很难完全包含在法 律规定之内,这就容易使法律适用不明确。常见的几种新形式的受贿 罪类型譬如假借赠予干股的名义行使受贿犯罪、名义上是合伙开公司 实际上只是以“合伙”为幌子进行受贿犯罪等,这些受贿行为由于其 自身的复杂性导致理论和司法实践中对其是否认定为受贿罪产生了 分歧。对该类行为进行深入研究有利于发展和完善传统受贿罪理论, 同时能够准确把握各种形式受贿犯罪的本质。

本文在借鉴传统受贿犯罪研究成果的基础上,借助一个真实的案 例,深入地对合伙投资名义受贿犯罪在司法实践中的认定进行分析, 希望借此案例对这些特殊的环境下产生的受贿犯罪新形式进行探讨 和分析后,能够对实践中发生的同类型案件在处理时带来一种新解决 方法。

(二)研究方法

本文从一个有争议的真实受贿犯罪案件入手,对本案中的任某 是否应当认定为以合伙投资名义的受贿犯罪为争议焦点进行了详细 的阐述和分析。从而准确把握该类行为属民事经济活动还是刑事犯 罪,这关系到能否正确认定以合伙投资名义受贿的本质及罪与非罪的 问题。进而有利于准确理解相关司法解释。关于从本案争议焦点出发 牵涉的相关受贿罪理论争议,本文也进行了深入的探讨,同时提出自 己的观点。本文运用如下研究方法,对受贿犯罪进行了探讨:

(1) 案例分析法。围绕真实发生的案例中的争议焦点,展开进 行分析,结合刑法相关的理论知识,对案件处理意见进行讨论,通过 对本文的研究,提升个人的逻辑思维水平、提高自己的判断分析能力、

和锻炼自己解决问题的能力;

(2) 文献资料法。写作前通过阅读大量的受贿犯罪的资料,查 阅相关的同类型案件的处理意见,充分地理解理论上该犯罪的研究状 况及现实意义、研究方法,以期更好地指导案例写作;

(3) 专家指导法。通过阅读大量的受贿犯罪的相关文献,对同 类案件资料进行搜集,通过和指导老师的深入探讨,逐步进行写作, 把所写的文章内容与指导老师的意见紧密结合,修改论文使其不断完 善,并积极地和同学讨论该案涉及到的理论知识以及争议点,交流各 自的观点,使其更好地运用于本文中。

(三)难点或创新点

现如今关于受贿罪我国现行的法律规定日趋完善,理论研究相对 而言较为深入、明确。由于贪利性犯罪自身表现形式往往比较多样, 加之社会情况的复杂,因此各种各样形式的受贿行为层出不穷,导致 该罪在实际的法律适用中和理论研究上产生了很多争议。其中以合伙 投资的名义进行受贿的犯罪中,关于怎样准确的界定使用合伙投资的 名义进行受贿犯罪的行为性质?该行为归于民事法律行为还是职务 犯罪,这直接涉及到罪与非罪的问题。首先,我们要正确认定以合伙 投资的名义获取的“利润”属于受贿款还是正常的投资分红。其次, 在分析该罪时,我们必须先理清行为人有没有实际的出资行为、是否 实际参与到公司的经营管理中、该国家工作人员有无利用其职务身 份,行使权力上的便利,是否为获取某些利益与他人勾结,这些要素 是认定以合伙投资名义受贿的关键,而司法解释并无明确规定,因此, 这是此类受贿犯罪司法认定的难点之所在。

本文是案例分析型论文,从现实生活中真实的受贿罪案例入手, 结合相关证据的基础上,进一步分析了以合伙投资名义受贿是民事关 系还是受贿犯罪,从而分析以合伙投资的名义进行受贿的犯罪行为在 司法实践中如何认定的难题。

一、案情简介及争议焦点

(一)案情简介

被告人任某是四川省某某市某县林业局局长,同时是该县林业种 苗培育、销售的负责人,其在担任职务期间,该县某经济林果开发中 心负责人唐某(另案处理)多次找到被告人任某,希望每年林业局在 大量采购苗木业务时,能够多照顾该公司。在2006年至2009年期间, 被告人任某多次以合伙分红、过生日的名义,收受唐某送予的现金人 民币十八万元和手表一块。2008年唐某为了感谢任某,先后两次分 别用手提袋装八万现金送到任某家中。2009年8月,唐某又投资成 立某县金土地农林发展有限公司(简称金土地公司),并任该公司执 行董事及法定代表人。期间,唐某投标某县定点育苗企业失利后,为 了继续向某县林业局供苗,找到时任林业局局长的任某,希望通过与 中标企业合作的方式,共同向林业局供苗,并愿意按销售额的30% 给任某利润,于是任某安排金土地公司与其他两家公司合作三方按比 例共同向林业局供苗,唐某在向林业局销售树苗并收取货款后,以公 司名义先后四次以利润方式送给任某二百九十万元。其中,自2009 年以来,唐某在经营苗圃期间,曾向被告人任某借款80万元用于经 营,并写有借条。

认定上述事实的主要证据有:任某的供述、唐某的供述、林业局 从2004年至2009年向种植公司支付费用的票据、任某某(任某其弟) 证言及唐某公司账簿。

一审法院认为,被告人任某的行为成立受贿罪。任某在担任某县 林业局局长职务期间,利用身份之便利,与唐某勾结为其谋取利益, 收受唐某行贿共三百一十三万五千元。由于其家属退还部分赃款,亦 从轻处罚。因此,一审判决被告人任某有期徒刑十三年;一审法院宣 判后,被告人任某不服,提出上诉。

二审中,被告人任某及辩护人认为,其收取唐某的290万元不是 唐某的公司在承揽林业局业务后给予的好处费,该公司是其与唐某共 同投资成立的,双方约定利润五五分成,自己投资了 80万左右,并 参与了该公司的管理,经常去苗圃基地做技术指导,参与公司会议提 投标建议,到某地选址,因此,在公司成立前,唐某向自己借的80 万元投资款。290万是双方共同投资开公司产生的利润,而不是受贿; 综上,请求二审改判。

公诉机关认为,唐某的供述前后两次均指出任某未出资;至于辩 护人提出的陈某、李某、任某某的证言均不能直接反驳唐某与任某二 人之间是否存在合伙投资关系及合伙投资情况的具体情形。

此外,二审期间,根据被告人任某的供述中提及他在收受唐某的 行贿后,分别于2004年安排林业局将对某某路两边道路的绿化工程 交由唐某的公司承揽,并供述唐某在2007年、2008年、2010年期间 都承揽过林业局的工程,这部分事实能够反映任某是否利用自身职权 为唐某谋取了利益以及唐某有无通过任某的关照为其谋取不正当利 益。从现有证据看,仅有任某一人的供述,没有林业局其他工作人员 的证实,在此期间,任某是如何通过自己的职权安排下属将林业局的 业务交由唐某的公司处理,唐某承揽的林业局的所有业务是否都是通 过任某的安排获得,未有证据证实。但根据司法实践中的判定规则, 被告人任某明知唐某对其有所求,仍就收受其给予的财物,视为承诺 为唐某谋取了利益,因此认定任某为受贿罪。

二审法院认为,一审认定罪名正确,任某的行为成立受贿罪。关 于上诉人任某及辩护人所提“ 290万元属于二人共同投资的金土地公 司盈利产生的利润分红,不构成受贿罪”的辩解、辩护理由,二审法 院认为,被告人唐某在侦查和庭审中均不认同与任某有过合伙开公司 的情形,任某从未有过任何的出资,其在2009年仅有过向被告人任 某借款80万元的事实,其辩护人提出的证据也并不能直接证实两人 存在合伙投资做生意的事实。被告人任某也不能提供其有过出资和参 与过管理经营的书面记录凭证。但有直接证据能够证实任某在担任某 县林业局局长的职务期间,利用其公权力,作为全县种苗培育销售的 负责人为金土地公司的供苗销售业务创造了有利条件,为掩饰犯罪的 事实先后联合其弟和女儿女婿,以亲友之名收受唐某给付的290万元 现金,故该290万元属于受贿款。

关于本案的量刑。由于本案二审审理期间,《中华人民共和国刑 法修正案(九)》刚刚实施,由于刑九对受贿罪的量刑金额重新进行 了调整,因此依据我国刑法总则中关于时间效力的规定,结合我国刑 法有关司法解释的规定,二审法院撤销一审判决,对二审进行了改判。

被告人任某罪名不变,成立受贿罪,有期徒刑由“十三年”改为 判处有期徒刑八年,并处没收财产二百万元。

(二)争议焦点

根据对本案的基本案情进行分析,可以总结出本案的争议焦点是:

任某收受的290万元的性质界定

本案中被告人任某负责全县林业项目苗木采购,其担任职务期 间,利用职务上便利条件给予竞标失败的唐某的金土地公司以中标公 司的身份提供供苗机会,该公司负责人唐某为表感谢承诺将公司的利 润一半分给任某。由于种苗培育是一个周期性获利的过程,每年的3 月到11月需要投入大量资金培育种苗,在培育成功并销售后,这一 阶段的投资方才告一段落,故在2009年唐某在公司经营的前期需要 资金时,曾从被告人任某处借款80万元用于经营,并写有借条。从 2011年至2012年期间,任某四次共收现金290万元。本案争议关 键在于必须界定这笔80万属于个人借款还是任某用以投资的出资 款,进而界定基于该笔款项产生的290万元的性质,该290万现金 性质的把握直接影响被告人任某与唐某之间的关系到底是合伙投资 关系还是以合伙投资形式进行的受贿犯罪?

针对上述290万元的性质,公诉机关有两种意见,第一种意见, 认为该290万是唐某的公司赠予被告人任某的股份分红,该种股份 的赠予无须任某有出资行为,也不需要参与公司经营活动,却能获得 利润。该观点表面看似乎有些道理,但本案情形中行为人任某却不符 合干股赠予的形式要件,任某不具有干股赠予的主体资格,也没有相 关证据佐证该290万属于干股,该说法不论从证据上还是理论推断, 均于法无据,未获得绝大多数人的认可。

第二种意见,公诉人的观点是被告人任某在明知行贿人唐某对其 有所求的情况下,收受他人贿赂且任某在担任林业局局长期间,通过 自己的职权安排下属将林业局供苗业务交由未中标的唐某的公司处 理,视为为他人谋求利益,因此应认定任某构成受贿罪。关于任某与 唐某二人当初约定将唐某公司的苗圃纳入正规供苗,卖出后的利润五 五分成,由于任某实际上并未出资,也未参与公司实际的经营管理且 其他证人证言不能证实二人之间是否存在合伙关系,是怎样的合伙关 系。关于唐某曾从被告人任某处拿了 80万元,因有书证借条证实该 款属于个人借款。故本案是以合伙投资名义进行的受贿。

辩护人的观点是任某的行为并不是犯罪。任某在唐某公司成立之 初需要资金时投资了 80万用于公司培育种苗,且早在金土地公司未 成立前,二人曾约定共同投资开办公司。因此,被告人任某收受唐某 给予的290万元是合伙做生意的利润分成,证人王某华、胥某东当 庭证实二人平时关系较近,经常在一起谈业务,该部分事实由庭审笔 录佐证,另提交的四份证人调查笔录均证实二人是在合伙做生意,辩 护人杨某、周某通过列举以上证人调查笔录及根据两被告人的供述拟 证明二人存在合伙的事实。

法院的观点是唐某在整个讯问过程中及审理中从未承认与被告 人任某合伙做生意,从公诉方提交的大量的金土地公司的账簿中,也 不能够证明二人有合伙投资做生意的书面凭证,同时任某未有实际出 资行为,只是在唐某公司经营出现困难,需要资金周转时,唐某向任 某有过一笔80万元的借款,后己还清,不属于出资款。至于其辩护 人当庭所提出的四份证人证言均是听说或认为两人存在合伙做生意 的行为并不能直接证实二人有合伙的事实。该四份证据属于传来证 据,其效力低于直接证据,同时被告人任某本人也不能提供书面文件 证明其曾有过实际出资及参与公司管理的证据。但关于任某利用其作 为某县林业局林业供苗销售总负责人的权力,在唐某向林业局销售供 苗的业务中为其创造有利条件,并收受唐某分给的利润款290万元 的事实清楚,证据充分。故该290万元应认定为受贿罪。

由于篇幅有限,本文仅围绕被告人任某收受的290万元的性质 界定这一争议焦点进行分析论证。

二、案件评析

(―)任某收受的290万是否认定为干股

(1) 干股的法理分析

1. 干股的概念

干股指企业赠予特定的人员一种股份,无须任何的出资,企业盈 利即给予相应比例分红,企业亏损也不必承担损失。就“干股”词语 本身来讲,并不是一个专业术语,我国《公司法》也并未对干股概念 及地位作出明确的界定。这就给予了人们一种权利可以根据不同的需 求对它作出灵活的规定。使得在日常生活中含义比较丰富。进而导致 司法实践中不同的人对于“干股” 一词有着不同的理解,对借以干股 的名义进行受贿犯罪的行为本质的界定存在一定程度的模糊和混乱。 因此,要分析本案中争议的290万元的本质进而对任某的行为认定是 否构成犯罪,首先就要明确干股的定义及具有的特点,只有厘清基本 含义才能准确把握以干股的名义进行受贿的本质。

干股大体上可分为三种:其一、管理干股,即企业送给管理者的 股份,通常是企业为谋求利益最大化采取的一种方式。其二、员工干 股,即公司提取一定比例的股份送给员工,企业盈利每年定期参与分 红,用于鼓励员工提高业绩。其三、技术干股,指公司赠予技术人员 的一种股份,通常是奖励为企业做出重大贡献的技术人员。在经济学 中,从投资专业角度上,干股亦称为红股、技术股、贡献股,也就是 股东不用出资、无须实际参与经营、更不用负担企业风险,却能够获 得利润的一种特殊资本。

结合本案,从被告人任某的主体资格讲,根据现有的证据金土地 公司账册、人员结构名单中并无任某,任某既不是金土地公司的管理 者,也非技术人员或员工。并且依合理推断,企业赠给特定人员的干 股,应该是占企业股份特定的一部分,而本案中,唐某赠送给任某的 “利润”占了公司利润的一半以上,根据金土地公司账册数据显示, 金土地每年的盈利70%以上来自向林业局供苗业务。综合考虑,唐 某以公司利润之名给被告人任某的290万不符合干股的特性。

2. 用于行贿的干股的特点

干股由于不需要出资,而且按照干股自身的特性,拥有干股的人 员有权利行使股东应有的分红权利、对公司进行实际经营管理,因此, 使之成为一些人用以行贿、受贿的手段。作为用以行贿手段的干股往 往有这样一些特点:

首先,干股收受主体是国家工作人员。即国家工作人员因其具有 的公权力身份收受了谋求利益的行贿者给予的干股。当然,司法实践 中,常见的是国家工作人员为掩人耳目,经常以亲友名义接受干股, 暗自间接取得贿赂。其目的掩盖犯罪事实。本案中,唐某将现金以苗 木销售的利润为由,按照任某的吩咐与任某的弟弟、女儿联系,双方 在银行办理转款手续,即是此种情形。自己却佯装不知情。所以,在 司法实践中,使用家庭成员或者借用其他人的名义进行权钱交易是比 较常见的受贿手段。

其次,接受干股的行为隐藏很深。常见的是受贿人通常与行贿人 采取秘密的“单独见面”方式进行。司法实践中常见的方式就是双方 私下口头约定一份股份协议,约定每年股份分红比例,而这些股份分 红的约定一般而言没有书面文件体现,受贿的国家工作人员更类似是 隐名股东。这种“单独私下见面”的秘密的行贿方式给案件侦查带来 极大的困难。

最后,国家工作人员无偿取得股份相应地也要付出代价,即利用 手中的职权为行贿人谋得便利。因此,对于受赠人来讲,取得公司赠 予的股份是不需要支付任何的资本。当然,作为国家工作人员而言, 无偿取得干股的行为仅仅体现在取得之时,无须像其他公司股东一样 支付相对应的对价。@在实践中,一般国家工作人员在获得干股之前 或之后,就承诺或已经开始实施利用自身权力为请托人创造有利条件 的行为。常见的形式如国家工作人员接受干股之后,便与企业的人员 相勾结,为实现公司既定利益,国家工作人员往往会利用自身的公权 力充当该公司的保护伞。

(2) 以干股名义受贿的种类

本案中被告人任某不具备拥有公司干股的条件,唐某给予任某的 290万元不属于以干股名义受贿。理论上分析,借干股名义受贿主要 有以下几种:

完全无出资形式收受干股

这种形式一般是说具有特定身份的国家工作人员完全没有进行 任何出资行为,而取得了公司的股份,并且以此种方式介入公司管理 活动中,公司分红时也参与其中。该种形式的受贿行为表现较为典型, 行为方式简单,理论和司法上对该行为定性没有争议,直接认定为受贿非。

以借贷形式收受干股

以借贷名义收受干股,通常是说国家工作人员在接受行贿人给予 的股份时,为了不让其行为被人察觉,名义上与行贿人双方签订一个 所谓的“借条”,以个人之间的借贷关系掩饰其犯罪行为,实际上, 该国家工作人员并无以后归还的意思表示,而行贿人也没有让受贿人 还钱的意思,双方在私下达成一致的默契,用以掩饰无偿给付股份的 行为。®

本案中唐某为经营公司向任某借钱80万元的行为,双方也有借 条为凭证,但该行为是正常个人借贷关系,并无掩饰犯罪。在司法在 实践中,更多地是国家工作人员不满足每月的工资,进而违法党纪条 例参与商业行为。但是,往往由于缺乏大量的资金,国家工作人员可 能采取各种方式想尽办法集出资款,甚至直接向参与经营的公司其他 股东借款,再用以得到股份。事实上,此类行为仅属于个人之间的借 贷关系,国家工作人员也没有构成犯罪,而是违反了党纪条例规定。 综上得出如何准确区分违反党纪参与公司经营行为与以收受干股名 义进行受贿犯罪的行为显得极其重要,有利于避免轻罪重罚或重罪轻 iU 〇

本文认为可以综合考虑以下因素:用借款进行投资活动时自身有 无职务权力因素,借款投资入股后有无真实的还钱意思表示,如果不 具备以上因素,该行为可认定为受贿罪。

以低价形式受让干股

这种形式的受贿行为通常是国家工作人员出资极少比例的财物, 而取得了明显高于该出资比例的高额利润,一般需要以付出公权力为 代价。

并且此类犯罪活动中,出资的该国家工作人员与请托人之间利益 的实现要借助一个经营实体即公司作为依托。®此类犯罪明显的特征, 即双方利益一体,取得干股的主体身份发生转化成为公司股东,为了 实现公司利益最大化,双方都必须充分运用各自具有的身份,获得干 股股东身份的受贿人运用自身担任的职务权力。其他股东运用自身的 资金优势,二者共同并行,在这方面理解,不论何种形式的受贿,本 质上没有区别,均构成犯罪。

(3) 以干股名义受贿的司法认定

关于以干股名义进行受贿犯罪行为的认定,通说以是否进行股权 转让登记为成立要件,但是目前我国刑法理论上此问题有争议:

关于国家工作人员收受了公司其它股东给予的股份,若完成了实 际“转让登记”即取得了出资证明书、完成了股东名册变更并进行了 备案,工商登记手续完备,成立受贿罪,对此无疑问。关键在于实践 中国家工作人员事实上收受转让的股份后,不会主动履行法律备案手 续,对此中情形能否认定为受贿?实践中有一种观点,由于行贿人给 国家工作人员送股份根本目的也是为了给公司争取更优势的条件,故 国家工作人员事实上取得了股份,即使没有依法完成出资证明、股东 变更,只要其最终收受了公司给其分配的红利,就理应以行为人实际 取得利润金额定罪。是否进行了股权转让并不是必须的要件。#

理论上的观点倾向刑法实质主义的立场,若未实际登记但如果双 方达成了股份转让的真实意思表示,且有其他证据能够佐证,就推断 发生了事实转让认定为受贿罪。

“其他有关的证据佐证”在实践运用中,指我们应站在客观角度, 结合案情,比如国家工作人员与行贿人私下有无实际约定或签订书面 股权转让书,或者双方有无就取得股份达成其他反应真实意思表示的 书面或者口头协议,或者即便没有任何书面凭证,但公司的其他股东一致同意其获得股份,法律上也认可其实际取得了股份。实践中,均 推定该行为成立受贿罪。

(4) 本案中任某收受的290万元不认定干股

干股是公司股份的一部分,特定的人员无须出资就能获得的股 份,干股大体主要有三类:管理干股、员工干股、技术干股。本案中 被告人任某是国家工作人员,有资格取得公司干股的人员其主体须为 公司的管理者、技术人员或员工,本案中任某不符合该主体要件,因 此,被告人任某取得股份的该行为不符合干股的表面形式,不具有干 股的本质特征。

而且根据现有证据证实被告人唐某并没有将金土地公司股份给 予任某,根据金土地公司的账簿记录、股东人员结构书面文件中没有 任某的任何记录,也无股东变更说明文件。同时任某也不是该公司管 理人员,并根据被告人任某的第一次供述,该290万元是其主动向唐 某要的,是因为唐某本人在没有中标的情况下由任某安排与中标企业 合作,为唐某的种苗销售提供了帮助,按照两人的约定利润分配,通 过核算唐某在林业局的销售额,任某认为自己应得290万元。该部分 事实由第四组书证金土地公司2012年底收入和支出的情况手写单、 公司账册记录佐证,拟证明被告人任某收受了利润分红。

另外,法律中认定股份转让采取登记对抗主义,实践中若有其他 证据能够证实股份发生了实际转让的,法律上也认可转让行为,根据 该规定,本案中被告人唐某与任某之间私下仅有供苗销售后利润分配 五五分成的口头约定,双方私下并无签订其他任何公司股份转让的协 议,二人之间也未有其他人能够证实两人有股份转让约定,双方意思 表示是否真实不明确,更没有任何备案的书面凭证或者协议,故本案 中的290万不认定是干股。

(二)任某收受的290万是否认定为投资分红

投资分红的法理分析

“投资”一词从经济学上指投入现有的资金通过市场将来获得的 收入或使本金增值,我国现行的《公司法》中明确了股东一般依据各 自出资的比例分取对应的利润,但若经过全体股东一致同意,可灵活 约定不按照出资比例分红,通过对法律条文进行理解,一般情况下出 资与分配红利成正比,而法律规定例外情形本意是鼓励商业行为,给 投资者更多的自主权,却被犯罪分子加以利用好像为行贿人给国家工 作人员分配明显高额利润而事实上进行贿赂犯罪创造了环境,该条例 外情形看起来似乎有法律漏洞。但其实通过对该条文进行分析发现这 个所谓漏洞并不存在。

该条例外情形通常认为是在特定情况下,比如某股东虽然出资较 少,但是他在公司的经营管理中充当了极其重要的角色,公司奖励其 做出的重大贡献而给予的特定红利,该条规定的本意就是为了弥补实 践中的出资不公平进而影响红利分配进行的法律修正,在国家工作人 员进行投资的场合中,如果行贿人为其给付了远远高于出资款的巨额 利润,那么首先需要查明该公司没有按照出资比例分红的原因,即是 否有适用《公司法》三十五条例外情形的原因,若国家工作人员获得 高额分红的理由不是因为其对该公司生产经营管理作出了特殊重大 贡献,仅仅由于利用了职务身份之便,为行贿人谋取过利益,那么此 种情形属于借分配利润之名义进行权钱交易,应当认定为受贿。

联系本案情形,金土地公司的负责人唐某在招标育苗企业中未中 标,使唐某的公司种苗面临严峻的销售问题,这时找到被告人任某, 提出希望可以和中标企业合作的方式,以镇江苗圃的名义向林业局供 苗。由此看出,唐某是利用任某林业局局长负责全县林业供苗的职务 之便,为自己谋取利益,唐某提出要与任某合伙做育苗生意,并明确 约定任某可以不参与公司管理,唐某将利润一半分给任某任某收取的 “利润”该行为实际上是借分配利润之名义进行的权钱交易,属于受 贿。

以投资分红名义受贿的判断规则

两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中以条 文形式明确将无实际的出资而最终取得利润的行为定性为受贿罪。在 司法实践中,国家工作人员利用自身职务之便,为他人谋取便利,没 有实际出资,却约定按比例分红,即所谓投资分红的现象比比皆是, 在这种新类型的受贿犯罪案件中,“投资”只是掩饰犯罪的借口,最 终取得“明显高额”的分红才是该受贿人的真正目的。但正是这些所 谓的“投资”行为,使得受贿犯罪与合法的民事投资、民间借贷关系 界限变得模糊不清,给认定犯罪带来困难。

实践中,判定“投资分红”属于受贿犯罪至少应该查明以下几方 面的事实:

首先、先查清双方是否有真实的进行投资意思表不。无论是“投 资协议”还是“理财协议”,如果双方约定不论公司实际经营状况好 坏,不管“投资”是否取得实际利润,甚至双方没有约定具体的投资 项目和风险防范措施,却均能够得到明显高额的“分红”,此种情形 说明双方并没有真实的投资意思表示。®所谓“合伙投资”甚至是高 利率的民间借款,都是协议背后的双方当事人利用“协议”作为掩盖 受贿行为的一种手段。

本案中被告人任某并无真实的向金土地公司投资的意思,根据金 土地公司的股权结构文件等证据显示双方之间没有关于具体投资计 划的书面文件,或者风险防范制度,故任某没有进行投资行为。

其次,再查清该“投资”行为是否符合《公司法》规定的公司出 资构成要件。如出资的来源是否在公司的账册有所记录,出资人是否 在公司登记为股东,其他股东是否知情和认可。如果是非规范性的公 司或者是所谓的项目投资、那么就要查明该项目是否真实,该项目的 资金筹集情况,公司经营是否需要该笔资金,是否约定该笔资金实际 使用时间和使用用途等等。虽然满足上述要求,不能单独证明“投资” 是否真实,是否成为掩盖受贿犯罪的幌子,但以上事实可以与其他事 实结合成为判定本案的依据。

结合本案中任某的“投资”行为,任某并未被金土地公司登记在 股东名册中,该公司的法定代表人唐某也不认可任某有过投资行为, 综合任某具有的国家工作人员的身份考量,得出任某未参与投资活动。

再次,应当查明该投资的分红比例情况。在“投资分红”受贿犯 罪的情形中,双方当事人往往约定保底分红比例,甚至利用所谓的不 超过同期银行贷款利率四倍的回报率自欺欺人,更不用说还有约定更 高回报率的情形。用这种保底分红的条款规避投资分险,事实上违反 ®彭泉林:《投资分红与受贿犯罪的区别》,载于《中国检察官》2011年第1期,第 65页。 了民事法律规定,是无效的。_同时应当查明请托人同意其实际出资 是基于国家工作人员的职务便利条件,还是在谋取利益的基础上才同 意国家工作人员有明显高额的分红。如果请托人接受的资金并没有用 于实际经营管理,则通过与其他证据相互佐证,进一步认定受贿犯罪 的本质。

3、本案中唐某向任某所借的80万元不属于投资款

从被告人任某第一次供述中看出,他对自己收取的唐某公司在承 揽林业局业务后给予的290万好处费予以了否认,他认为唐某的金土 地公司是他们在2009年共同合伙投资成立的,二人早在年初就有过 合伙投资做生意的约定,他有过80万元的出资,虽当时唐某对该笔 款项打了借条,但该款项主要用于公司的种苗培育,他实际上多次参 与了公司的会议,并到当地几个苗圃基地进行选址,对公司投标提供 了建议。而在后来的两次讯问笔录中,可以看出,被告人唐某对此说 法先后两次予以否认,被告人唐某在庭审中证实其只是与任某约定, 希望通过党组会议决议将自己的苗圃纳入林业局的供苗业务中,唐某 表示自己当初公司遇到经营困难时,正是由于任某是但是该县林木供 苗的负责人,才与任某约定给其公司利润的五成。根据现有的证据显 示,任某没有任何出资,在提交的唐某的金土地公司的大量账簿中, 没有能够表明任某有过合伙投资的任何书面凭证,而该80万元是以 个人的名义借给唐某的,有借条证明此事实,该款已还清。

因此,根据公诉机关查明的事实,被告人任某与唐某之间并不是 合伙投资关系。关于合伙的理解,通俗的理解就是两个以上的人或组 织共同投资设立一个经济体,充分发挥自己的优势条件,达到共同盈 利的目的。从我国《公司法》的角度定义,合伙强调双方有共同的出 资行为、共同参与经营、公司亏损共同承担、盈利后共同分红。一般 而言,合伙的双方至少清楚自身参与的主营业务、经营范围、公司地 址,管理体制,双方也要签订合伙协议,向工商登记部门进行备案登 记。签订合伙协议是合伙关系真实建立的基础,说明双方自愿、意思 表达真实且有效。


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