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代写法学论文
有效控制原则在领土争端解决中的适用问题研究
作者:天天论文网 日期:2018/7/16 10:20:39 点击:

摘要

有效控制原则是指国际法院对争议双方提出的权利主张进行权衡,将有争议 的领土判给掌握实际控制权更为有效的一方。有效控制原则是在国际法院解决领 土争端的过程中发展起来的一种特有原则,在过去的司法实践中慢慢发展起来, 在解决领土争端案件中逐渐发展成为占据重要位置的适用原则。有效控制原则由 主观占领意图和客观实际的主权控制行为构成,与国际法一般法律原则如先占原 则、时效原则、依法占有原则及禁反言原则既相互存在联系又相互区别,同时需 要确定关键日期以便明确主权行为是否构成有效控制,更好解决领土争端。

有效控制原则在国际司法机构解决争端过程中内涵不断在发生变化,20世纪 前期主要聚焦于争议领土是否属于无主地,具体体现在帕尔马斯岛案、克利伯顿 岛案以及东格陵兰岛地位案中。20世纪中后期的布基纳法索诉马里边界争端案 以及萨尔瓦多与洪都拉斯陆上、岛屿、边界争端案充分体现了这一时期的有效控 制原则聚焦于争议领土是否存在合法所有者。21世纪有效控制原则的适用需要 综合其他因素如利吉丹岛和巴西丹岛主权归属案、尼加拉瓜和洪都拉斯领土与海 洋争端案、白礁岛、中岩礁与南礁主权归属案、尼加拉瓜和哥伦比亚领土与海事 争端案充分体现了这一内涵变化。

有效控制原则在国际领土争端解决中存在着适用缺陷,如忽视了有效控制原 则的适用前提、对有效控制和关键日期的认定缺乏明确标准、历史权利在解决领 土争端中没有得到足够重视以及违反了国际法上的禁反言原则。针对相关适用缺 陷的存在,应提出对应的完善措施如应以优先考虑领土的合法所有者为适用前提、 明确有效控制原则的认定标准与关键日期、综合考虑原始权利与有效控制证据的 适用以及有效控制原则应受到禁反言原则的限制,以便适用有效控制原则更好的 解决领土争端。

近年来中日钓鱼岛争端态势紧张,日本提出以有效控制原则为据确定钓鱼岛 列屿主权。但是结合有效控制原则的相关理论,中日钓鱼岛争端不能适用有效控 制原则,钓鱼岛争端适用有效控制原则会忽视合法所有者的存在,导致忽视关键 日期的存在以及违反国际法原则,因此排除有效控制原则的适用。虽然有效控制 原则不适用于此案,但结合国际司法判例,我国应该加强理论研究如对历史权利 的研究、加强对有效控制原则理论的研究,以及从实践方面加强行政存在、法律 存在以及军事存在,以巩固我国对钓鱼岛列屿的主权主张。

关键词:有效控制原则,领土主权争端,关键日期,多重性分级判案规则

有效控制原则在领土争端解决中的适用问题研究

ABSTRACT

Effective control principle means the International Court of justice weighed the claims of the two sides of the dispute and awarded the disputed territory to the party who had more control over the actual situation.The principle of effective control is a unique principle developed in the process of settling territorial disputes by the International Court of justice,and in the past judicial practice developed slowly, and gradually developed into an important position in the settlement of territorial disputes. The principle of effective control consists of the sovereign control behavior of subjective occupation intention and objective reality,and the general principles of law and international law as the first principle, the principle of limitation of law, possession of principle and the principle of estoppel has both connection and difference,at the same time, key dates need to be identified to determine whether sovereign actions constitute effective control and to better resolve territorial disputes.

The principle of effective control is constantly changing in the process of settling disputes in the international judicial organs.In the early twentieth Century, the main focus was on whether the disputed territory belonged to the territory of the non owner,it is now in the case of the Palmas Island, the Burton island and the East Greenland island.The case of Burkina Faso Mali border dispute lawsuit in late twentieth Century, Salvatore and Honduras land, islands, border dispute case fully reflects the focusing principle of effective control of this period in the disputed territory of whether there is a legitimate owner.For twenty-first Century, the principle of effective control to other factors such as Ligitan and Dan Brazil Island sovereignty case, Nicaragua and Honduras territorial and maritime disputes, white reef island, reefs and reef in South Nicaragua and Columbia sovereignty case, territorial and maritime dispute case fully reflects the connotation change.

The principle of effective control has some defects in the settlement of International Territorial disputes,such as ignoring the applicable premise of effective control principle,the effective control principle that effective control of the key date and the lack of clear standards, historical right to get enough attention and in violation of the principle of Estoppel in international law does not solve the territorial disputes.In view of the existence of the relevant applicable defects, corresponding improvement measures should be put forward,such as to give priority to the legitimate owner of territory that standard applicable premise, clear and effective control principle and key date, considering the application of the original right and effective control of evidence and effective control principle should be the principle of estoppel limits,in order to apply the principle of effective control, better settlement of territorial disputes.

In recent years, the situation of the Diaoyu Islands Dispute between China and Japan has become tense. Japan has put forward the principle of effective control to determine the sovereignty of the Diaoyu islands.However, in the light of the relevant theories of effective control principle, the principle of effective control can not be applied to the Diaoyu Islands Dispute between China and japan.The Diaoyu Islands Dispute applies the effective control principle, will neglect the legal owner existence, causes to neglect the key date existence as well as the illegal international law principle, therefore eliminates the effective control principle the application.Although the principle of effective control does not apply to the case,but in combination with international judicial precedent, China should strengthen the study of theory, such as the study of historical rights, and strengthen the research on the theory of effective control principle,and to strengthen the administrative existence, legal existence and military existence in practice, so as to consolidate our sovereignty over the Diaoyu islands.

Key word:Effective control principle,Territorial sovereignty dispute,critical date, Multiple hierarchy decision rules

目录

第一章绪论 1

第一节选题背景与研究意义 1

第二节研究现状 2

第三节研究思路和研究方法 4

第四节论文创新与不足 5

第二章有效控制原则在领土争端解决中的内涵及溯源 6

第一节有效控制原则的概念 6

第二节有效控制原则的主要内容 7

一、 有效控制原则的构成要素 7

二、 有效控制原则与其他相关原则的辨析 8

三、 有效控制原则与“关键日期”的确定 12

第三节有效控制原则的历史渊源 13

一、 有效控制原则的提出 13

二、 有效控制原则的历史发展 13

第三章有效控制原则在领土争端解决中的适用实践 15

第一节20世纪前期聚焦于争议领土是否属于无主地 15

一> 帕尔马斯岛争端案 15

二、 克利伯顿岛争端案 15

三、 东格陵兰法律地位案 16

四、 评析 17

第二节20世纪中后期聚焦于是否存在合法所有者 18

一、 布基纳法索诉马里边界争端案 18

二、 萨尔瓦多与洪都拉斯陆上、岛屿、边界争端案 19

三、 评析 19

第三节21世纪有效控制原则的适用需综合其他因素 20

一、 利吉丹岛和巴西丹岛主权归属案 20

二、 尼加拉瓜和洪都拉斯领土与海洋争端案 21 

三、 白礁岛、中岩礁与南礁主权归属案 22

四、 尼加拉瓜和哥伦比亚领土与海洋争端案 22

五、 评析 23

第四章有效控制原则在领土争端解决中适用存在的缺陷及完善....26

第一节有效控制原则在领土争端解决中的适用缺陷 26

一、 忽视有效控制原则的适用前提 26

二、 对“有效控制”和关键日期的认定缺乏明确标准 28

三、 历史权利在解决领土争端中的作用没有得到足够重视 29

四、 违反了国际法上的禁反言原则 30

第二节有效控制原则在领土争端解决适用中的完善 31

一、 应以优先考虑领土的合法所有者为适用前提 31

二、 明确有效控制原则的认定标准及关键日期 33

三、 综合考虑原始权利证据与有效控制证据的适用 35

四、 有效控制原则应受到禁反言原则的限制 36

第五章有效控制原则之于中日钓鱼岛争端的解决 38

第一节中日钓鱼岛争端的历史由来及学界争议 38

一、 中日钓鱼岛争端的历史由来 38

二、 钓鱼岛列屿主权归属的学界争议 38

第二节日本不能依据有效控制原则非法占领钓鱼岛列屿 41

一、 有效控制原则适用于钓鱼岛争端会忽视合法所有者的存在 41

二、 有效控制原则适用于钓鱼岛争端导致忽视关键日期的存在 42

三、 有效控制原则适用于钓鱼岛争端导致违反国际法原则 43

第三节中国对钓鱼岛争端的应对措施 44

一、理论层面 45

—头践层面 46

含吉i吾 48

参考文献 49

第一章  绪论

   第一节选题背景与研究意义

一、 选题背景

领土问题在国际法上是一个关乎国家主权的根本性问题,近年来,各国对 于海洋资源以及相关权益愈加重视,以致各国之间的领土争端和海洋争端越来越 多。目前为止,出现的国际领土争端很多都处于长期谈判无果的状态,相关国家 大多都选择诉诸国际司法机构,寄希望于司法或者仲裁途径解决国家间的领土争 端。在国际司法机构解决争端的过程中,有效控制原则逐渐形成,并越发频繁适 用于国际领土争端的解决。在国际法上,有效控制原则作为一项判定标准,来确 定争议领土的主权归属。有效控制原则的适用主要是国际司法机构具体分析争端 双方之间的证据,通过比较证明力将争议领土判给更具有优势的一方当事国。20 世纪以来国际司法机构逐步将有效控制原则作为解决领土争端的一项重要依据, 越来越多的领土争端案件适用有效控制原则来解决。

有效控制原则在解决领土争端的适用过程中存在着争议,该原则在具体适用 中存在缺陷之处,同时也出现了个别国家对于该原则的错误认识及解读的现象, 特别是某些国家借助于自己所谓的“有效控制”行为来满足本国的非法占领,个 别国家为了夺得争议领土的主权采取非法行为,意图利用有效控制原则来主张权 利。关于我国所涉及的与周边国家的领土争端,虽然我国政府已经明确声明不会 接受国际司法机构的管辖和审理,但是却不能否认国际司法判例在解决领土争端 方面的价值。因此本篇文章对有效控制原则的适用进行分析研究,将之与中日钓 鱼岛争端具体结合,希望有助于我国未来解决领土争端。

二、 研究意义

(一)理论意义

有效控制原则在国际司法机构解决领土争端中适用越来越频繁,成为判定争 议领土主权归属的重要依据。本文着眼于分析国际法上最新的解决国际群岛主权 争端的司法判例及法律理论,深化有效控制原则在领土争端中的适用问题研究。 文中着重研究现在国际法上比较有代表性的国际领土争端案件,分析国际司法机 构具体判案规则,将国际司法机构判定主权归属所需要的证据进行归纳总结。通 过对这些判例的深入分析,得出国际司法机构解决领土争端的相关模式以及推理 依据,在理论方面为我国解决现存的领土争端奠定基础,对有效控制原则的相关 理论进行补充及完善,同时也可以在一定程度上推动我国学者对于领土争端案件 的重视,促进学者对于有效控制原则理论的深入研究,将相关的理论进行归纳整 理,总结出适合我国争端解决的具体措施。同时为我国解决领土争端提出针对性 的建议,能够为以后的国际领土争端问题的解决提供资料和起到指导性的作用。

(二)实践意义

领土和边界事务关系关乎国家之间的核心利益,对主权、安全及发展起着重 要的作用,各国以及国际社会对此高度重视。我国近年来与周边国家存在着领土 争端,在陆上,中印和中不边界尚未划定;在海上,我国与几乎所有的海上邻国 存在岛礁主权纠纷以及主张管辖海域重叠争议,面临着岛礁被侵占、海洋资源被 掠夺等严峻的局面。2012年以来中日钓鱼岛争端、中菲黄岩岛对峙、中越南海 斗争升级,以及2013年中菲南海仲裁案的发生,导致我国面临严峻的领土争端 现状。

就我国而言,拥有争议领土的主权是我国解决领土争端的的最终目的,也是 我国采取相关政策的基础。要解决我国与周边国家的领土争端,我们需要厘清争 议领土归属的国际法推理模式以及国际司法机构适用的主要规则、基本原则以及 有关方法。在相关司法判例中,有效控制原则相较于其他领土取得模式存在着不 同之处,但是皆以法律为支持,当出现相关国家以有效控制原则为由对当事国的 领土主权造成侵犯,但当事国没有提出异议,这种行为将会得到法律的保护。这 样,法院就通过有效控制原则避免了领土主权规则中的真空地带。本文通过对有 效控制原则的适用问题进行研究,全面分析国际司法机构解决领土争端的法理基 础和事实依据,从而提出论证争议领土归属于我国的总体思路,对我国的主要主 张进行界定,明确我国所拥有的法律和事实依据,按照相关的证据规则和说理方 式论证我国拥有争议领土的主权,为我国取得争议领土的主权提供理论支撑。

第二节研究现状

一、国外研究现状

奥本海在《奥本海国际法》中认为占有(通过定居方式)和行政管理是构成 有效占领的两大基本事实要素。Waldock在文《福克兰群岛的领土争议》中认为 有效占领的侧重点从19世纪开始就已经从实际占有领土并排除了他国统治变成 了政府职能在领土上的行使和宣示。英国学者麦克奈尔在文章《国际法评析》中 指出一国取得领土主权必须通过有效占领。以色列学者埃亚尔•本弗尼斯在《国 际法之占领》中提出将占领的定义作为主权的镜像,结合具体国际环境发生变化, 占领的定义随之变化,在国家主权的面纱被自决原则、民主与人权刺破之后,一 定程度上对主权和占领的范围起到了限制作用。Robert Beckman在文章《联合 国海洋法与中国南海海洋争端》主张南海群岛中可以实施占有行为的岛屿接近 40个,但海域中不能认定为岛屿的如低潮高地、暗礁以及包括那些人工制造的 岛屿,不能对其实施占有行为以及对其进行主权主张。

自从白礁岛案之后,我国学者加强了对有效控制原则的研究。

第一,针对有效控制原则形成的研究。傅崐成教授的《我国南海历史性水域 法律地位的研究》,王铁崖先生的《国际法》,张卫彬教授的《国际法上岛礁的“占 有”与南沙群岛问题》,朱奇武的《中国国际法的理论和实践》的等。

第二,关于有效控制原则的适用条件的研究。曲波的《有效控制在解决岛屿 争端中的适用》,宋岩的《国际法院在领土争端中对有效控制规则的最新适用一- 评2012年尼加拉瓜诉哥伦比亚“领土和海洋争端案”》,江国青、江由由、吕志 君的《“有效控制”原则在领土与海事争端中的适用动向一以国际法院“领土与 海事争端案”(尼加拉瓜诉哥伦比亚)为例》,张卫彬的《尼加拉瓜诉哥伦比亚案 述评》,王玫黎的《论有效控制理论在南海岛屿主权争端中的运用》。

第三,关于有效控制原则的适用限制的研究。黄瑶、凌嘉铭的《从国际司法裁决看有效控制原则的适用 兼论南沙群岛主权归属》,周江、左雯洁的《论有效控制原则在南沙群岛争端中的不可适用性》,谈中正的《岛礁领土取得中的 “有效控制”:兼论南沙群岛的法律情势》,黄德明、黄赞琴的《从白礁岛案看领 土取得的有效控制原则》,王秀梅《领土争端中有效控制原则的适用及其限制》。

三、本文研究的主要问题

关于有效控制原则的适用问题,国内外相关学者研究已经很多,主要研究其 相关理论以及适用限制问题。本文主要是对有效控制原则的内涵及溯源进行了深 入分析,进而对国际司法机构的相关司法判例进行分析,如帕尔马斯岛案、东格 陵兰法律地位案、白礁岛案以及尼加拉瓜诉哥伦比亚案,通过对案件的具体分析, 总结出有效控制原则的适用特点以及存在的缺陷问题。文章重点着眼于对有效控 制原则的适用缺陷与相对完善措施进行总结,结合具体案例分析存在的缺陷,从 而提出相对应的完善措施,以便为我国解决中日钓鱼岛争端提供理论支撑。

第三节研究思路和研究方法

一、 研究思路

本文具体的研究思路如下:

第一部分对有效控制原则的内涵及溯源进行研究,对有效控制原则的概念及 历史演进进行了阐述,明确有效控制原则的具体发展历程;进而对有效控制原则 的构成要素进行详细分析,确定构成有效控制需要满足的条件;再次是对有效控 制原则与其他相关原则进行辨析,分析它们之间的区别与联系,以确定在以后适 用过程中如何具体区分适用。

第二部分主要是通过分析国际法院过往的司法判例,分为三个阶段以案件分 析方式总结出有效控制原则的内涵变化。从典型案例出发分析有效控制原则的具 体适用,总结出各个阶段有效控制原则适用的特点、针对具体案件进行总结分析。

第三部分主要是研究有效控制原则在领土争端中的适用缺陷以及完善措施。 首先是结合案件具体情况以及国际社会存在的现状,具体分析存在的适用缺陷: 如忽视有效控制原则的适用前提,对“有效控制”和关键日期的认定缺乏明确的 标准、忽视历史权利在解决领土争端中的作用、有效控制原则的滥用违反了禁反 言原则等。其次针对在适用过程中存在的缺陷,提出相对应的措施,如应以优先 考虑领土的合法所有者为适用前提、明确有效控制原则的认定标准及关键日期、 综合考虑原始权利证据与有效控制证据的适用、有效控制原则应受到禁反言原则 的限制等具体措施,以便更好的适用有效控制原则解决领土争端。

第四部分主要是研究有效控制原则不适用于中日钓鱼岛争端。最后一部分将 中日钓鱼岛争端的解决与有效控制原则的理论结合在一起,将有效控制原则具体 结合案例进行分析,从而得出有效控制原则不适用于钓鱼岛争端的解决。针对钓 鱼岛争端的解决,虽然不适用有效控制原则,但是结合相关司法判例来讲,有效 控制原则的适用越来越频繁,我国也应该从理论、实践两方面加强对钓鱼岛的有 效控制,以帮助我国取得钓鱼岛的主权。

二、 研究方法

本文的研究方法主要包括实证分析法、历史分析法以及比较分析法,其中最 主要的是基于实证分析方法。

1. 实证分析法:通过对司法实践中相关案件进行分析,对有效控制原则在领 主争端中的适用缺陷进行研究。

2. 历史分析法:通过对相关案例历史的挖掘进行具体分析,将历史权利与有 效控制原则结合考虑,综合运用解决领土争端。

3. 比较分析法:通过横向地对域外相关司法实践的研究发现其有利于解决领土争端的路径。

第四节论文创新与不足

一、 本文的创新之处

(一) 研究视角创新

本文以有效控制原则的适用缺陷与完善为视角,综合分析有效控制原则的适 用,对其内涵变化以及适用缺陷进行总结,对有效控制原则的适用加大了研究范 围。

(二) 研究资料创新

本文以国际法院审理的领土争端案例作为研究有效控制原则的基础,对近年 来最新的案件资料进行了总结分析,对相关资料进行了整理和论述。文章中以最 新的研究资料为基础,对有效控制原则的适用进行具体细致的分析。

二、 本文的不足之处

第一,文章中对于国际法院审理的领土争端案件进行了分析,由于自身水平 有限以及相关资料搜集不足,在案例的理论研究上存在着不足,也不够完整。

第二,针对所研究之专题所提出的一些立法完善建议暂时可能还不能被实际 运用到立法或具体的司法实践中,在具体实践中,还需进一步讨论与研究。

第二章  有效控制原则在领土争端解决中的内涵及溯源

国家领土主权在现代国际法以及国际社会中受到越来越多的重视,随着其涉 及到的经济、政治、历史以及战略等利益的发掘,国家间的领土争端正日渐凸显。 如何和平的解决国家间的领土争端,成为了国际司法机构的研究和实践重点,一 旦处理不好这些争端,极大可能引发国家间的武装冲突,导致国际社会的不稳定。 在国际法院处理这些领土争端的过程中,虽然传统的领土取得方式还在适用,但 其本身存在的不确定性、无主地不再存在以及禁止发动侵略战争®等因素的出现, 致使传统模式无法满足国际社会的需求。因此,在国际司法机构解决领土争端的 过程中,逐渐形成了有效控制原则,近年来越来越频繁的应用于领土争端的解决。

第一节有效控制原则的概念

法理学上的法律原则是指为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导 性的原理或价值准则的一种法律规范,仅仅针对行为制定相关的概括性准则,未 将具体规则或条件进行阐述,给与法官较大的选择空间。在国际法上,一般法律 原则主要指存在于各个国家不同法系中的共有原则,在解决争端的过程中起着补 充作用,在缺乏条约或国际习惯的情况下填补其适用空白。一般法律原则不会被 单独适用,需要与其他因素结合适用。然而其在国际法理论和规则发展上有重要 意义。一般法律原则主要来源于国际司法判例、各国国际法权威学者的学说以及 国际组织的决议。

随着法学理论与实践的逐渐发展,在解决国际领土争端的司法判例中产生了 许多新的适用原则。有效控制原则就是在国际领土争端解决中产生的,是针对解 决领土争端的特殊原则,能够清晰的认定领土的主权归属。解决领土争端逐渐频 繁适用该原则,有效控制原则是指国家之间发生领土争议后,无法通过和平方式 自行解决争端,将争端诉诸国际司法机构寻求解决,在审理过程中法院无法依据 现有证据确定主权的归属,就可以对争议双提交的证据进行相互比较,将领土的 主权归属于相关来说有效控制更具有优势的一方当事国的解决领土争端的一项原则。

第二节有效控制原则的主要内容

一、有效控制原则的构成要素

有效控制原则有着其特殊的构成要素,国际法院在东格陵兰岛案中对其构成 要素作出了阐述:“……其必须包含的要素为:一是作为主权者而行为的意图和 意愿,二是实际的主权行为的显示。” ®简言之有效控制原则的构成要素为取得控 制的意图和实际有效的王权控制彳丁为。

(一)主观要素----占领意向

取得控制的意图又被称为“占领意向”,主要是国家以主权者的身份实施相 关行为的主观意图。主观要素具有一定的不确定性,有学者指出主观要素的存在 会出现更多的附带问题,比主观要素本身多更多的不确定性,将其称为“空洞的 幻想”。@在以往的司法判例中,国际司法机构对于主观要素的存在持有肯定态度, 对于主观要素的认定问题坚持以客观推主观,借助于客观实施的行为来推断国家 是否具有占领意向。@

对于占领意向的认定,具体从三个方面去判断:首先针对争议领土实施的行 为必须是以国家名义进行的,即行为主体是国家机关及其工作人员,或者经过明 确授权以国家名义行使权利的自然人或法人。其次必须具备原主权国的承认或者 同意,才能将领土主权进行转移,最后实施行为或者转让主权必须建立在具有领 土主权的基础上。

以往的司法判例都主张领土所有者发布公开的领土主权声明,简言之就是以 国家名义对领土主权进行宣示,以便展现其主观控制意图。这份主权声明可以作 为国家主张领土主权的有力证据,在一定程度上避免相关国家对于其领土的侵犯。 因经历时间过长且没有将相关的主权声明进行保存,或虽然保存了但是没有进行 完整、清晰的保存下来,或者在过去有关国家未曾做出相关王权声明,因此在解 决领土争端的过程中,明确认定争议国存在的主观要素具有一定的难度。针对这 种情况,需以争议国实施的主权行为为基础来判断是否存在主观控制的意图。@ 在领土争端之中,时常出现双方提出竞争性的主权主张,或无法认定领土的合法 归属时,将考察争议国实施的客观行为以判断是否存在主权意图,并以主观意图 来巩固主权行为。

(二)客观要素 实施有效的主权控制行为

有效控制原则的主要部分是客观因素的存在,若适用有效控制原则,不仅仅 需要具备主观意图,还需要具备实际有效的主权控制行为。英国学者伊恩•布朗 利对实际有效的控制行为进行了阐述:“具体的占有行为或者对与国家主权相一 致的国家活动的显示,是权利的关键组成部分。” ®参考以往司法判例,可以认定 为实施有效的主权控制行为必须要满足形式和实质两方面的条件。

1、 形式方面

形式方面需要满足的条件为:有效的主权行为只能是由国家或者国家授权的 代理人等进行实施,且行为目的是为了宣示自己的主权。如果想要主权行为得到 国际社会的认可,必须对其实施主体进行限制,仅仅限于主权国家的国家机关及 其工作人员,以及由国家授权的自然人、法人或其他组织。

2、 实质方面

在实质方面需要满足的条件为四个:公开性、实际性、持续性、以及充分性。 @首先,公开性主要是要求主权国家对外公开其进行的有效控制行为,排除暗中 进行的活动,以避免相关国家为了扩张领土暗中操作实施控制行为,造成国家之 间的争端。这样公开进行可以使得国家之间的领土范围较为明确,以便发生争端 时对控制行为进行抗议。在领土争端中若一直发生抗议却无法解决,将无法将其 认定为有效控制行为;®其次,实际性要求主权国实施的行为如果只有口头或者 书面的声明,缺乏实践,那么不能认定为有效控制行为,主权行为必须做到真实、 有效,真正实施了行为才可认定;再次,持续性要求主权国实施的行为在相当长 的时间段内连续、长期且不间断的存在;最后,充分性要求主权国对于争议领土 地区以及其居住的人类给与基础的生活、生产保障。@

关于有效控制原则的构成要素,在国际司法判例中逐渐形成通说,但是在具 体案件中应以具体案件为出发点,仔细考量其构成要素,做出变通之处以便更好 的维护领土主权。®

二、有效控制原则与其他相关原则的辨析

(一)有效控制原则与传统领土取得原则的辨析

1、有效控制原则与先占原则

关于先占原则是指相关国家在某一时期以主权控制的意图将无主地划入本国领土范围时适用的原则。®其中最重要的一个因素是无主地,无主地是作为先 占的客体存在的,主要是指在某一时期不在任何一个国家的领土范围之内,但是 如果具备了相关的条件,就可以由任何一个国家进行占有的领土。@先占原则适 用的开端是由发现行为引起的,先占属于一种有效的占领行为,发现无主地进而在其范围内以主权者身份进行有效管理,且在相当长的时间内一直保持不间断。

先占原则与有效控制原则存在相似之处,主客观要素在大体上是一致的:要 求具备占领或控制的主观意图,且实施有效的主权行为。同时二者之间存在着不 同之处,如地位与性质不同:先占是作为传统领土取得方式存在的,而有效控制 原则是逐渐发展起来的解决领土争端的原则依据。最重要的不同是有效控制原则 的适用客体主要是存在争议的领土,但是具体实践中范围逐渐扩大,将无主地纳 入在内,同时有效控制原则以权衡双方的证据主张哪一方更具有优势为判定焦点, 在适用内容上的标准或要求更为宽泛。参考国际司法判例,有效控制原则可以认 为是在先占原则的基础上逐步发展起来的,建立在先占原则主客观要件的基础上, 即使先占原则的适用存在着争议与障碍,®但是对于解决领土争端来讲,仍具有 很大作用,在争端解决过程中很难将传统领土取得方式与有效控制原则进行彻底 的区分,®—般情况下都是综合考虑。在这个基础上先占原则为有效控制原则适 用奠定了合法性基础。

2、有效控制原则与时效原则

时效是建立在非无主地的基础上,主要用于解决通过非法方式或者无法证明 其通过合法方式取得领土的问题,起源于国内法,主要是指在一定期限内法律具 有效力及善意占有财物而获得所有权所需要的时间秩序。®在一段时间内被引入 国际法中来,相关学者对其进行了具体的区分。@《奥本海国际法》对其进行界 定:“如果在相当长的时间段内在同一土地上保持着主权活动的行使,长期持续 不间断的行使且未遭到任何的抗议,会产生一种信念,认定自己的行为与国际法 是相符的,可以以此为据获得领土主权。简言之时效原则即相关国家对占领的 领土保持持续、没有抗议的权利行使,经过足够的时间之后,获得该领土的主权,国际法上有关先占适用的对象一一无主地的确定始终存在争议,对于当事国主张的追溯至“远古”时代 的权利的证明以及这一 “远古”时代的权利毫无间断的延续至现代或争议发生时等权利锁链的证明,实践 中也是非常困难的事情。国际法上其他传统的领土取得方式在使用中也存在诸多问题。

不考虑占领之时是否以合法方式或者是否存在善意。®在国际法上来讲,善意不 是时效取得领土主权的前提条件,时效取得主要是基于主观意愿及长期实际的控 制,以及没有遭到其他国家的反对。

依据时效获得领土主权需要满足几个条件:首先实施实际的主权行为;其次 不能存在其他国家及人民的抗议;最后在相当长的时间内进行长期保持。@相较 于时效原则的适用必须要体现默认的存在,有效控制原则并不以默认作为重要条 件来适用。在争议双方发生领土争端时,以时效为依据时要求更强的占有程度, 但这并不是两者之间的明显差异,且这种情况也不构成时效取得。#

经过对先占原则、时效原则与有效控制原则的分析与比较,事实上有效控制 原则是建立在先占与时效的基础上,充分吸收了其构成的精华部分即国家主权的 行使,以此为核心逐渐的发展成熟。在国际法院解决领土争端的司法实践中,有 效控制原则立足于传统领土取得方式,综合考虑其他因素,更直接可行的为国际 法院提供了解决争端的途径,以衡量争议双方的权利主张来确定领土主权归属。

(二)有效控制原则与一般法律原则的辨析

1、 有效控制原则与时际法原则

时际法原则是指发生的法律事实需要以当时的法律为支撑并保持一致,而不 能以争端发生或者解决时的法律作为判断依据。@该原则由仲裁员胡伯在帕尔马 斯岛案中首次提出并应用,主张权利的产生不能依据案件解决时存在的法律而以 时际法原则为由进行判断。@时际法原则的适用应将权利的创设和权利的存续进 行具体区分,对创设权利的相关行为需要对应该时期的法律存在,同样对于权利 的存续也应满足相应条件。@

根据时际法原则,有效控制原则的适用需要满足取得领土时期的法律,且满 足随之变化的国际法规则,直至确定关键日期。简言之,随着国际法的不断发展, 对于有效控制原则的要求也在发生变化,适用时际法原则有可能产生两种结果: 一是某个国家证明过去曾经有效控制该地,但是现在无法将主权继续维持下去, 不再符合国际法上的持续保持的要求;二是已经获得的领土主权因没有持续不断 地保持权利从而失去领土主权。

2、 有效控制原则与依法占有原则

起源于罗马法上的“拥有的继续保持占有”理论,针对殖民地国家之间的领 土争端出现了特有原则一依法占有原则,又称之为保持占有原则。对于该原则的界定,梁淑英教授主张从殖民地国家中脱离出来,不可变动已经通过继承确定的 边界以及以已占有原则为由保持边界不发生变动。®陈致中教授主张其适用的是 保持占有原则。@依法占有原则在拉丁美洲以及非洲地区适用频繁,主要用于解 决非殖民化运动导致的领土争端。在这些地区存在很多逐渐脱离宗主国或者前殖 民地国,建立独立的国家或者与其他国家进行合并导致领土及边界发生变更的情况。

自19世纪开始,美国地区开始频繁适用该原则,这些国家大多是脱离了西 班牙的殖民统治独立成立的新国家,在争端解决过程中不断的适用该原则,依法 占有原则逐渐成为美洲地区国际法的具体内容。®依法占有原则和条约都是认定 合法所有者是否存在的重要依据,简言之殖民统治地区的国家多以该原则作为获 得领土主权归属的证据支撑。解决殖民地国家之间的争端时,依法占有原则是处 于优先考虑的地位,可以以此为由排除有效控制原则在本案中的适用如典型案例 布其纳法索诉马里边界争端案。®

依法占有原则在一定程度上构成对有效控制原则适用的限制,有效控制原则 不能改变已经存在的合法主权如依据依法占有原则获得的主权,一旦领土上存在 合法所有者,就表明相关国家对其进行了有效管辖,其他国家不得侵犯其领土权 利。在国际法上而言,以非法方式占领他国的领土范围是违反国际法规定的,不 被认定为构成合法主权。在以往的司法实践中,国际法院一直坚持已经存在的合 法权利直接排除有效控制原则的适用,不会因主权行为而改变其合法主权的存在。 #总的来说,依法占有原则优先于有效控制原则的适用,在一定程度上降低其滥 用风险。


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